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FAQ THEMATIQUE DU DROIT DES AFFAIRES |
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Qu'est ce que la Sûreté? |
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Les sûretés sont définies par l'article 1er de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS)comme des moyens accordés au créancier par la loi ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations. Il n'existe de sûretés que celles énumérées par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés à savoir le cautionnement, le droit de rétention, la lettre de garantie, le gage, les nantissements sans dépossession, les privilèges, l'hypothèque. |
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Quelle est l'importance des suretés dans nos Etats Africains surtout sur le plan de l'economie informel?
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D'un point de vue strictement personnel, les sûretés ne sont pas la solution contre le risque lié à l'état informel de l'économie. En revanche, elles paraissent la solution juridique contre le risque lié à l'activité économique en ce qu'elles sont par définition des moyens accordés au créancier par la loi ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations (art. 1 AUS). Il existe une relation directe entre le développement économique et le droit des sûretés, car il n'y a point de développement sans investissement et l'investisseur industriel ou commercial est non seulement motivé par la réalisation d'un projet ; mais encore il a dans la plupart des cas, le souci fondamental d'obtenir une protection contre la perte de l'investissement. L'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) lui offre pour ce faire le choix entre les sûretés personnelles (telles que le cautionnement, la lettre de garantie à première demande) et les sûretés réelles (telles que le droit de rétention, le gage, le nantissement sans dépossession, les privilèges et l'hypothèque).
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Pourquoi ne pas permettre a chaque créancier d'avoir un droit exclusif sur le prix du bien objet de la créance? |
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Dans la solution positive, le créancier a déjà un droit exclusif sur le prix de la vente sur saisie du bien du débiteur, avec la nuance cependant que la probabilité qu'il soit intégralement payé est plus ou moins forte selon qu'il est un créancier ordinaire (chirographaire) ou un créancier nanti et selon qu'on est en présence d'un créancier unique ou d'une pluralité de créanciers. En règle générale, les créanciers munis d'une sûreté priment les créanciers ordinaires. En outre, s'il n'y a qu'un seul créancier, il est servi sur le prix de vente à concurrence de sa créance en principal, intérêts et frais. S'il y a plusieurs créanciers, ceux-ci peuvent s'entendre sur une répartition consensuelle du prix et adressent leur convention au greffe ou à l'auxiliaire de justice qui détient les fonds et qui est chargé de procéder à la répartition. En cas de désaccord, le créancier le plus diligent saisit le président de la juridiction du lieu de vente ou le magistrat délégué à cet effet pour statuer sur la répartition. En définitive, cette répartition se fera selon les articles 148 et 149 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés qui distinguent selon que les deniers proviennent de la vente d'un immeuble ou d'un meuble. |
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Quelle différence faites vous entre la sécurité et la sûreté,d'une part,et d'autre part,qu'est ce que la sûreté?
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La sécurité est la situation de celui ou de ce qui est à l'abri des risques.... Dans un sens abstrait, la sécurité désigne toute garantie, tout système juridique de protection tendant à assurer, sans surprise, la bonne exécution des obligations, à exclure ou au moins à réduire l'incertitude dans la réalisation du droit. De ce point de vue, elle peut être rapprochée des sûretés qui sont les moyens accordés au créancier par la loi ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations (art. 1er AUS). Ces définitions sommaires ne doivent pas masquer les disparités entre la sécurité et les sûretés, car au vrai, la notion de sécurité est plus large que celle de sûreté (au sens du droit des sûretés) . Il n'existe de sûretés que celles énumérées par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés. |
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Telle que desormais organisé par le nouvel Acte Uniforme portant Organisation des surètés, un creancier, transporteur pour le compte de son debiteur avec lequel il est en relation d'affaire, a-t-il le droit de faire bloquer et retenir la marchandise de son débiteur pour non paiement d'une ancienne facture échue et qui est restéé impayéé par ce débiteur pendant une année?
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La réponse positive à votre question semble aller de soi. D'après l'article 41 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS), le droit de rétention permet à un créancier qui détient légitimement un bien de son débiteur, de le retenir jusqu'à complet paiement de ce qui lui est dû. Pour exercer ce droit, l'AUS exige que : - la détention soit légitime, - le bien retenu soit une chose mobilière, - la créance soit certaine, liquide et exigible, - un lien de connexité existe entre la naissance de la créance et la chose retenue. Cette condition a été nettement éclaircie. On présume la connexité dès que la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d'affaires suivies entre le créancier et le débiteur, créant une indivisibilité juridique entre les différentes opérations juridiques. C'est ainsi que le transporteur peut valablement retenir la marchandise pour défaut de paiement de la facture d'un transport antérieur de marchandises. |
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Je voudrais avoir quelques renseignements d'une part sur les contentieux liés aux cautions illétrées ou non voyantes et d'autre part sur les difficultés liées à la réalisation du cautionnement. Les exemples de la pratique bancaire des autres Etats parties ne me déplairont pas du tout. Merci |
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1) Pour le contentieux lié aux cautions illétrées ou non voyantes, nous vous invitons à consulter utilement la base de données jurisprudentielles de ohada.com. Pour rappelez les principes, l'article 4 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) envisage la situation de la caution qui ne sait ou ne peut écrire. Celle-ci est alors assistée par des témoins qui certifient son identité et sa présence.
Cette dernière règle est d'une importance pratique considérable, elle est au demeurant un emprunt du droit sénégalais (art. 222 du code des obligations civiles et commerciales). Mais à dire vrai, l'Acte uniforme ajoute plus qu'il n'emprunte car le code des obligations civiles et commerciales ne visent que les illétrés. Or la règle posée par l'article 4 AUS concerne non seulement la caution qui ne sait écrire mais aussi la caution qui ne peut écrire. Et L'Acte uniforme ajoute que les témoins certificateurs doivent, en outre, attester que la nature et les effets de l'acte ont été précisés à la caution. Voy. J. ISSA-SAYEGH, La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne savent signer (Droit sénégalais), Penant, janv.-mai 1991, p. 111 et suiv.
2) Les difficultés liées à la réalisation de la sûreté que constitue le cautionnement renvoient à l'efficacité du cautionnement (art. 13 AUS et suiv.). Cette efficacité se manifeste à travers la mise en jeu de la garantie de la caution qui s'est engagée à payer au cas où le débiteur garant est défaillant. en pareille occurrence, il y a appel à la caution. Mais comme tout débiteur garant, la caution peut se libérer dans certaines conditions (art. 25 et suiv. AUS).
Les règles applicables à la poursuite en paiement de la caution sont différentes selon que la caution est maître de ses biens (in bonis) ou en état de cessation des paiements.
3) Nous ne sommes pas en mesure de rapporter les exemples de la pratique bancaire des Etats parties à l'OHADA.
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Une personne morale peut elle se porter caution solidaire et personnelle d'une autre?
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La question essentielle est de savoir si une personne morale peut souscrire un cautionnement au profit d'un tiers ou d'un de ses membres étant entendu qu'en raison du principe de spécialité, la personne morale a une capacité limitée à la réalisation de son objet social. C'est dire qu'il faut se référer à l'objet social pour savoir si la société est apte à souscrire un cautionnement L' acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au Groupement d'intérêt économique AUSC) en tire des conséquences. La règle de la spécialité a une portée limitée à l'égard des tiers qu'il s'agisse du créancier ou du débiteur garanti (art. 122 AUSC). Pour les cautionnements souscrits par la société anonyme au profit des tiers, la loi exige une autorisation préalable soit du conseil d'administration soit de l'assemblée générale ordinaire de manière générale ou spéciale (art. 449 et 506 AUSC). Dans la société anonyme avec conseil d'administration, le président directeur général ou le directeur général peut bénéficier, dans le même temps, d'une autorisation de donner des cautions, dans la limite d'un montant total fixé par le conseil d'administration. L'autorisation donnée ne peut dépasser un an. |
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La sûreté peut-elle circuler à l'initiative des parties ?
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Les sûretés peuvent à l'initiative des parties circuler indirectement par le mécanisme de la cession de créance. Hors cette hypothèse, le bordereau de nantissement peut circuler par voie d'endossement (art. 103 AUS).
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Quelles sont les formalités à remplir pourque le droit de rétention soit opposable aux tiers?
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Le droit de rétention n'est soumise à aucune formalité (de publicité) particulière pour être opposable aux tiers. lorsqu'il est régulier, il est opposable erga omnes, il est notamment opposable au propriétaire débiteur, au propriétaire non débiteur, au débiteur quel qu'il soit et à l'ayant cause universel (héritier), ou à titre particulier (acheteur, créancier gagiste ou nanti...) du propriétaire.
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En quoi on peut apprecier la sécurité des affaires telle que pronée par l'ohada?
Quelle est la solution réservée au sort des permis d'occuper au Sénégal quant à la constitution sur ces titres d'hypothèques ou de gage?
Les textes de l'ohada sont très formalistes au point de rendre inutilisables ces sûretés. Pourquoi ce lourd formalisme alors qu'en affaires la célérité est de mise?
Quelles sont les insuffisances de l'ohada dans cette matière? |
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Nous ne sommes pas en mesure de répondre exactement aux différentes questions posées parce que nous n'avons pas étudié spécialement le cas sénégalais. Sous cette réserve, l'antichrèse ou le gage portant sur un immeuble, n'est pas envisagée par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS). Pour l'exprimer autrement, l'Acte uniforme ignore l'antichrèse. Le droit conféré par un permis d'occuper ne peut pas être hypothéqué parce qu'il n'est pas un droit réel immobilier. En revanche, si son titulaire est superficiaire, c'est-à-dire s'il dispose, selon la législation nationale d'un droit de superficie, il peut hypothéquer ce droit (cf. en ce sens, art. 32 Décr. 26 juill. 1932 : la superficie est un droit réel , elle peut être immatriculée et hypothéquée dans les conditions prévues par le décret foncier précité et l'Acte uniforme portant organisation des sûretés).
Pour votre information, certains pays (Le Burkina faso, le Bénin...) envisagent ou ont entrepris dans le cadre de la politique de régularisation foncière, de tranformer sous certaines conditions le permis d'occuper en titre de propriété. Au reste, vous avez raison d'affirmer que l'Acte uniforme portant organisation des sûretés est formaliste. Mais le formalisme qu'il prescrit n'est pas toujours ou dans l'absolu lourd. le législateur l'a allégé ou simplifié lorsque cela est possible.
Le formalisme est la condition de la sécurité juridique, il est compatible avec la célérité des affaires lorsqu'il est léger.
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