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Dr MONEBOULOU MINKADA Herv\u00e9 Magloire<\/strong><\/span> R\u00e9sum\u00e9<\/em><\/strong><\/span><\/p>\n Le th\u00e8me intitul\u00e9 : \u00ab La question de la d\u00e9finition du contrat en droit priv\u00e9 : essai d\u2019une th\u00e9orie institutionnelle \u00bb offre une grille de lecture iconoclaste de la notion de contrat. Si classiquement la matrice du contrat est l\u2019accord de volont\u00e9s, on propose que juridiquement l\u2019accord de volont\u00e9s ne g\u00e9n\u00e8re qu\u2019un projet de contrat. Ce projet ne deviendra contrat qu\u2019en se conformant \u00e0 la Loi. Cette Loi canalise l\u2019accord de volont\u00e9s ou impose aux parties des clauses. Au-del\u00e0 de la d\u00e9finition du contrat, on trouve dans la logique institutionnelle souple un champ int\u00e9grateur des composantes des diff\u00e9rentes doctrines sur la notion de contrat. Qui plus est, une th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat a le m\u00e9rite de s\u2019adapter aux fluctuations de la conjoncture \u00e9conomique, relativisant ainsi la crise du contrat.<\/em><\/span><\/p>\n Abstract<\/em><\/strong><\/span><\/p>\n Classicaly, the root of the contract is the agreement of the contracting parties. That is why, sometimes people consider the contract as the agreement of the contracting parties. However, the agreement is not the contract. Both are different. In fact, if for the contracting parties there is a contract after an agreement, for the law there is a contract when the agreement of the contracting parties respects the frame previewed by the law. That is why the contract must be an institution. This view of the contract enables to have another meaning and to gather the keys ideas of the different opinions on the meaning of the contract. Thanks to the contract as an institution, we can no longer be afraid of the crisis of the contract.<\/em><\/span><\/p>\n Sommaire<\/strong><\/span><\/p>\n I\u2013UNE DIFFICILE STABILISATION DOCTRINALE DE LA DEFINITION DU CONTRAT EN DROIT PRIVE<\/strong><\/span><\/p>\n A\u2013Une partielle conceptualisation de la notion de contrat sous l\u2019empire de l\u2019autonomie de la volont\u00e9<\/em><\/strong><\/span> II\u2013UNE POSSIBLE STABILISATION DE LA DEFINITIONDU CONTRAT SOUS LE PRISME INSTITUTIONNEL EN DROIT PRIVE<\/strong><\/span><\/p>\n A\u2013Le caract\u00e8re matriciel de l\u2019institutionnel dans le contrat<\/strong><\/em><\/span> Introduction<\/strong><\/span><\/p>\n 1\u2013Il est certainement t\u00e9m\u00e9raire et risqu\u00e9 de chercher une nouvelle grille de lecture du contrat apr\u00e8s autant de controverses doctrinales . Une opinion majoritaire de la doctrine sacralise l\u2019omnipotence de l\u2019accord de volont\u00e9s dans la d\u00e9finition du contrat . Si on respecte cette opinion, on s\u2019en d\u00e9solidarise en relativisant l\u2019omnipotence de l\u2019accord de volont\u00e9s dans la gen\u00e8se juridique du contrat en droit priv\u00e9. Cette ambition a pour socle la logique institutionnelle du contrat. Pour y parvenir, il est apodictique de pr\u00e9ciser la terminologie du contrat et celle de l\u2019institution dans leur appr\u00e9hension classique. 1\u2013L\u2019expos\u00e9 de la doctrine autonomiste de la volont\u00e9 2\u2013Une d\u00e9finition volontariste lacunaire du contrat b-La critique de la th\u00e9orie solidariste du contrat<\/strong><\/span> On ne cr\u00e9e rien en affirmant que le contrat est une institution. On en veut pour preuve l\u2019illustration du concept \u00ab institution \u00bb par le contrat dans les lexiques juridiques . La doctrine a m\u00eame affirm\u00e9 que \u00ab le contrat est devenu un paradigme, comme l\u2019est l\u2019institution \u00bb. Ce qui int\u00e9resse la pr\u00e9sente analyse est de contribuer \u00e0 une d\u00e9finition institutionnelle souple du contrat en droit priv\u00e9. La premi\u00e8re approche est cons\u00e9cutive \u00e0 la difficile d\u00e9finition doctrinale illustr\u00e9e en premi\u00e8re partie. En seconde analyse, on pr\u00f4ne une approche institutionnelle souple de la notion de contrat, parce que l\u2019institutionnel est le visage cach\u00e9 du contrat (A) et le meilleur moyen de f\u00e9d\u00e9rer la logomachie sur la notion de contrat (B).<\/span><\/p>\n A\u2013Le caract\u00e8re matriciel de l\u2019institutionnel dans le contrat 1\u2013Le visage cach\u00e9 de l\u2019institutionnel dans la d\u00e9finition du contrat b-Un accord de volont\u00e9s assujetti aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies<\/strong><\/span> a- Le fondement institutionnel de la force obligatoire du contrat<\/strong><\/span><\/p>\n 22\u2013D\u00e9terminer le fondement d\u2019une r\u00e8gle, c\u2019est rechercher la raison qui la justifie. Le fondement d\u2019une norme juridique doit \u00eatre recherch\u00e9 en dehors du droit, dans un principe m\u00e9tajuridique. La raison est que l\u2019on ne peut songer trouver le fondement d\u2019une norme \u00e9tablie par le droit dans le droit lui-m\u00eame. En effet, une norme juridique ne peut jamais permettre de justifier une autre norme juridique, c\u2019est-\u00e0-dire d\u2019affirmer qu\u2019une telle norme est juste (ou injuste). Elle peut seulement permettre d\u2019en juger, d\u2019appr\u00e9cier la validit\u00e9. Autrement dit, le fondement de la norme juridique doit \u00eatre recherch\u00e9 dans une r\u00e8glesupra-juridique, c\u2019est-\u00e0-dire l\u2019ordre moral . A partir de cette approche globale, on peut mieux s\u2019appesantir sur le particularisme du fondement de la force obligatoire du contrat. Qu\u2019est ce qui fonde la force obligatoire du contrat ? Quelles sont les raisons qui ont amen\u00e9 le l\u00e9gislateur \u00e0 instituer la convention comme \u00e9tant un fait cr\u00e9ateur de droit ? C\u2019est la recherche par le droit objectif de l\u2019utile et du juste, qui justifie la force obligatoire du contrat . Cette r\u00e9ponse ne constitue pas le but de l\u2019analyse ; car l\u2019enjeu est d\u2019exposer le visage de l\u2019institutionnel dans l\u2019utilit\u00e9 et la justice contractuelles.<\/span><\/p>\n 23\u2013Peut-on illustrer l\u2019institutionnel dans l\u2019utilit\u00e9 du contrat ? Il faut partir du postulat suivant lequel : \u00ab le contrat est obligatoire parce qu\u2019il est utile \u00bb. Toutefois, on ne saurait confondre l\u2019utilit\u00e9 particuli\u00e8re avec l\u2019utilit\u00e9 publique. L\u2019utilit\u00e9 particuli\u00e8re du contrat appr\u00e9cie la capacit\u00e9 ou les pouvoirs de l\u2019une des parties. Il ne semble pas que l\u2019utilit\u00e9 particuli\u00e8re du contrat pour chacune des parties soit une condition n\u00e9cessaire de sa validit\u00e9 . C\u2019est ainsi que la jurisprudence admet la validit\u00e9 d\u2019un contrat qui ne pr\u00e9sente aucune utilit\u00e9 pour l\u2019une des parties, parce qu\u2019il fait double emploi avec un autre . Si l\u2019utilit\u00e9 particuli\u00e8re renseigne peu sur le caract\u00e8re institutionnel, l\u2019utilit\u00e9 publique consolide le volet institutionnel de la force obligatoire du contrat. En effet, le contrat est sanctionn\u00e9 par le droit objectif en raison de son utilit\u00e9 sociale. Le contrat est un instrument que le droit sanctionne parce qu\u2019il permet des op\u00e9rations socialement utiles. Ces op\u00e9rations ou \u00e9changes doivent \u00eatre conformes \u00e0 l\u2019utilit\u00e9 publique, c\u2019est-\u00e0-dire \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral .Ce n\u2019est donc plus le jeu pur et simple des int\u00e9r\u00eats priv\u00e9s et des caprices individuels qui dicte la convention, c\u2019est une n\u00e9cessit\u00e9 premi\u00e8re d\u2019organisation d\u2019un service . Toutefois, L\u2019utilit\u00e9 sociale ou publique du contrat n\u2019est pas exclusive des volont\u00e9s individuelles. En fait, elle les encadre. On parle de \u00ab l\u2019utilit\u00e9 \u00e9conomique du contrat qui est un acte de pr\u00e9vision \u00bb et de prise de possession de l\u2019avenir . C\u2019est surtout dans sa fonction principale d\u2019\u00e9change qu\u2019appara\u00eet cette utilit\u00e9 du contrat. Comme l\u2019\u00e9crivait Gounot, \u00ab les hommes sentent le besoin d\u2019embrasser l\u2019avenir dans un acte de pr\u00e9vision et\u2026d\u2019obtenir contre des services actuels des avantages futurs, ou contre des avantages futurs des services actuels \u00bb.Or, une telle op\u00e9ration \u00e0 terme, dont l\u2019utilit\u00e9 est certaine, est inconcevable sans la force obligatoire du contrat. Celle-ci d\u00e9pend du droit objectif et, concr\u00e8tement, de la volont\u00e9 du l\u00e9gislateur. Cette volont\u00e9 n\u2019est pas arbitraire. Sur le plan strict de l\u2019utilit\u00e9 publique, il est opportun de laisser aux individus un pouvoir d\u2019initiative dont ils recueilleront les fruits sous forme d\u2019avantages personnels. C\u2019est un moyen de les faire collaborer volontairement \u00e0 la recherche du bien commun. Appliqu\u00e9e au contrat, lorsque l\u2019engagement a \u00e9t\u00e9 librement assum\u00e9, l\u2019obligation de l\u2019ex\u00e9cuter est ressentie par le d\u00e9biteur comme un devoir de conscience, qui justifie \u00e0 ses yeux la force obligatoire du contrat et renforce la contrainte \u00e9tatique. La r\u00e8gle morale du respect de la parole donn\u00e9e peut \u00eatre ainsi justifi\u00e9e par son utilit\u00e9 sociale . Le plus important dans cette analyse est le r\u00f4le que joue le l\u00e9gislateur dans la d\u00e9termination de l\u2019utilit\u00e9 publique ou de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. Ce l\u00e9gislateur est une institution \u00e9trang\u00e8re aux parties contractantes. C\u2019est ce qui garantit le caract\u00e8re institutionnel dans l\u2019utilit\u00e9 du contrat. La force obligatoire du contrat vient aussi de ce qu\u2019il est juste.<\/span><\/p>\n 24\u2013Peut-on ressortir le volet institutionnel dans la justice contractuelle ? Il convient au pr\u00e9alable de d\u00e9finir le juste. Dans un premier sens, le juste peut \u00eatre d\u00e9fini comme ce qui est conforme au droit. Les positivistes ajouteront que c\u2019est ce qui est conforme au droit positif. Pour Saint Thomas d\u2019Aquin, la loi humaine doit \u00eatre juste, c\u2019est-\u00e0-dire orient\u00e9e vers le bien commun du peuple auquel il est orient\u00e9 . On distingue la justice distributive et la justice commutative ou corrective, dont la justice contractuelle n\u2019est qu\u2019une application particuli\u00e8re. La justice contractuelle conduit \u00e0 exiger que le contrat ne remette pas en cause l\u2019\u00e9quilibre qui existait ant\u00e9rieurement entre les patrimoines. C\u2019est ainsi que consid\u00e9r\u00e9 dans sa fonction principale d\u2019instrument des \u00e9changes de biens et de services, le contrat est, comme les obligations en g\u00e9n\u00e9ral, soumis au principe de justice commutative. Il ne faut pas qu\u2019il compromette l\u2019\u00e9quilibre qui existait ant\u00e9rieurement entre les patrimoines ; ce qui implique que chacune des parties re\u00e7oive l\u2019\u00e9quivalent de ce qu\u2019elle donne . Il y a lieu pour cela de pr\u00e9sumer que le contrat, conclu par des individus libres et responsables, est de ce fait conforme \u00e0 la justice. Mais, il ne s\u2019agit que d\u2019une simple pr\u00e9somption . La constatation d\u2019un d\u00e9s\u00e9quilibre excessif entre les prestations, ou la preuve que l\u2019une des parties n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 en situation d\u2019appr\u00e9cier ou de d\u00e9fendre normalement ses int\u00e9r\u00eats justifie l\u2019intervention des pouvoirs publics .Par pouvoirs publics in abstracto, il faut entendre le juge in concreto. Le l\u00e9gislateur pr\u00e9voit l\u2019intervention du juge dans le contrat en organisant le droit de la r\u00e9solution de l\u2019article 1184 du Code civil . La r\u00e9solution, dit la Cour de cassation, est la \u00ab cons\u00e9cration de cette r\u00e8gle d\u2019\u00e9quit\u00e9 qui ne permet pas de laisser un des contractants dans le lien du contrat dont l\u2019autre partie ne lui fournit pas l\u2019\u00e9quivalent \u00bb . Le juge appr\u00e9cie le degr\u00e9 de l\u2019inex\u00e9cution et essaye en un mot de sauver le contrat . Il peut m\u00eame modifier le droit du cr\u00e9ancier en retardant les poursuites . b-La validit\u00e9 institutionnelle de la force obligatoire du contrat b-La mat\u00e9rialisation de l\u2019institutionnel par un ordre public contractuel B\u2013L\u2019encadrement de la logomachie doctrinale dans la logique institutionnelle du contrat 1\u2013Le contrat-institution : un instrumentum de f\u00e9d\u00e9ration doctrinale adaptable a\u2013La contribution \u00e9clectique de la doctrine \u00e0 l\u2019\u00e9dification d\u2019une logique institutionnelle du contrat<\/strong><\/span> b\u2013L\u2019adaptation du contrat-institution aux fluctuations de la conjoncture<\/strong><\/span> a-La th\u00e9orie autonomiste du contrat et la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat<\/strong><\/span> b\u2013Le dirigisme contractuel et la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat<\/strong><\/span> c\u2013Le solidarisme contractuel et la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat<\/strong><\/span>
Ph.\/D en droit priv\u00e9
Charg\u00e9 de cours \u00e0 la Facult\u00e9 des Sciences juridiques et politiques
Universit\u00e9 de Douala<\/span><\/p>\n
1\u2013L\u2019expos\u00e9 de la doctrine autonomiste de la volont\u00e9<\/span>
a-Le contenu de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9<\/span>
b-Les corollaires juridiques de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 en mati\u00e8re contractuelle<\/span>
2\u2013Une d\u00e9finition volontariste lacunaire du contrat<\/span>
a-La d\u00e9finition volontariste du contrat<\/span>
b-Les lacunes de la d\u00e9finition volontariste du contrat
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B\u2013Une insuffisante d\u00e9finition du contrat par les critiques de l\u2019autonomie de la volont\u00e9<\/strong><\/em><\/span>
1\u2013Une d\u00e9finition dirigiste critiquable du contrat<\/span>
a-L\u2019essentiel de la doctrine dirigiste du contrat<\/span>
b-La critique de la d\u00e9finition dirigiste du contrat<\/span>
2\u2013Une d\u00e9finition solidariste insatisfaisante du contrat<\/span>
a-La quintessence du solidarisme contractuel<\/span>
b-La critique de la th\u00e9orie solidariste du contrat<\/span><\/p>\n
1\u2013Le visage cach\u00e9 de l\u2019institutionnel dans la d\u00e9finition du contrat<\/span>
a-Un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies : un garde-fou canalisant la volont\u00e9 des parties<\/span>
b-Un accord de volont\u00e9s assujetti aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies<\/span>
2\u2013La face cach\u00e9e de l\u2019institutionnel dans la force obligatoire du contrat<\/span>
a-Le fondement institutionnel de la force obligatoire du contrat<\/span>
b-La validit\u00e9 institutionnelle de la force obligatoire du contrat<\/span>
c-La mat\u00e9rialisation de l\u2019institutionnel par un ordre public contractuel
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B\u2013L\u2019encadrement de la logomachie doctrinale dans la logique institutionnelle du contrat<\/strong><\/em><\/span>
1\u2013le contrat-institution : un instrumentum de f\u00e9d\u00e9ration doctrinale adaptable<\/span>
a\u2013 La contribution \u00e9clectique de la doctrine \u00e0 l\u2019\u00e9dification d\u2019une logique institutionnelle du contrat<\/span>
b\u2013L\u2019adaptation du contrat-institution aux fluctuations de la conjoncture<\/span>
2\u2013Le particularisme de la logique institutionnelle souple \u00e0 l\u2019aune des approches classiques du contrat<\/span>
a-La th\u00e9orie autonomiste du contrat et la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat<\/span>
b-Le dirigisme contractuel et la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat<\/span>
c-Le solidarisme contractuel et la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat<\/span><\/p>\n
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2\u2013Le mot contrat vient du latin contractus, d\u00e9riv\u00e9 de contrahere, et signifie rassembler, r\u00e9unir, conclure. Pourpr\u00e9ciser l\u2019origine s\u00e9mantique du mot contrat, on se r\u00e9f\u00e8re \u00e0 la convention. Le mot convention vient du latin conventio, d\u00e9riv\u00e9 de convenire qui signifie venir ensemble, d\u2019o\u00f9 \u00eatre d\u2019accord. Conclure un contrat c\u2019est se mettre d\u2019accord sur quelque chose.La convention d\u00e9signe tout accord de volont\u00e9 entre deux ou plusieurs personnes destin\u00e9 \u00e0 produire un effet de droit quelconque : cr\u00e9er une obligation, transf\u00e9rer la propri\u00e9t\u00e9, transmettre ou \u00e9teindre une obligation .Il est \u00e9tabli que la convention est un accord de volont\u00e9s entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire des effets de droit . C\u2019est aussi un acte juridique conventionnel g\u00e9n\u00e9rateur d\u2019obligations et permettant le transfert des droits r\u00e9els . En r\u00e9alit\u00e9, le contrat est une vari\u00e9t\u00e9 d\u2019une cat\u00e9gorie plus large qui serait la convention. Le contrat se distingue de la convention, terme plus g\u00e9n\u00e9rique d\u00e9signant tout accord produisant des effets de droit. Si tout contrat est une convention, l\u2019inverse n\u2019est pas vrai ; car il existe des conventions qui ne cr\u00e9ent pas d\u2019obligations, mais les transf\u00e8rent ou les \u00e9teignent . Cependant en pratique, on parle souvent indiff\u00e9remment de contrat ou de convention . C\u2019est ainsi que l\u2019article 1101 du code civil d\u00e9finit le contrat comme une, \u00ab convention par laquelle une ou plusieurs personnes s\u2019obligent envers une ou plusieurs autres, \u00e0 donner, \u00e0 faire ou \u00e0 ne pas faire quelque chose \u00bb. Cette d\u00e9finition fait du contrat une convention g\u00e9n\u00e9ratrice d\u2019obligations .
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3\u2013Il importe de ne pas confondre le contrat avec les accords volontaires non obligatoires. Ne constituent pas des contrats, les accords de volont\u00e9s qui font na\u00eetre les obligations sociales ou morales. Ne produisent pas des effets de droit : l\u2019entraide familiale ou amicale, les relations mondaines , l\u2019engagement d\u2019honneur . On ne saurait citer la lettre d\u2019intention parce qu\u2019elle constitue, selon les circonstances de l\u2019esp\u00e8ce, un simple engagement moral ou un v\u00e9ritable contrat pouvant obliger le d\u00e9biteur d\u2019assurer le r\u00e9sultat . En bref, la qualification de contrat devrait \u00eatre \u00e9cart\u00e9e \u00ab lorsque l\u2019accord des volont\u00e9s n\u2019a pas donn\u00e9 naissance \u00e0 des effets pourvus d\u2019une force juridique obligatoire \u00bb. De tels accords, d\u00e9pourvus de sanction juridique, appartiennent au non-droit .
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4\u2013Cet expos\u00e9 classique sur la notion de contrat constitue l\u2019objet de l\u2019analyse, dont il convient de mettre en relief avec le concept : \u00ab institutionnel \u00bb. L\u2019adjectif \u00ab institutionnel \u00bbd\u00e9rive du substantif :\u00ab institution \u00bb, qui a la valeur (la p\u00e9rennit\u00e9) d\u2019une institution ;qui \u00e9chappe aux volont\u00e9s particuli\u00e8res . Pour cerner l\u2019adjectif institutionnel, il faut se r\u00e9f\u00e9rer au substantif : institution.
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Sous le prisme juridique, l\u2019institution n\u2019\u00e9tait qu\u2019une des esp\u00e8ces du genre personnes juridiques, qu\u2019on opposait aux corporations. Seule la th\u00e9orie de la personnalit\u00e9 morale a recouru \u00e0 ce concept.Cette th\u00e9orie s\u2019est d\u00e9velopp\u00e9e d\u2019abord et principalement en droit priv\u00e9.L\u2019id\u00e9e d\u2019institution est demeur\u00e9e st\u00e9rile en droit public . La doctrine germanique l\u2019a mise \u00e0 profit afin d\u2019\u00e9lucider la notion de personne juridique. En droit administratif allemand s\u2019est dessin\u00e9e la figure de l\u2019office public (Anstall), qui ne serait pas une personne juridique, mais une unit\u00e9 compos\u00e9e d\u2019un ensemble de moyens mat\u00e9riels ou personnels r\u00e9unis dans les mains d\u2019un sujet de droit relevant de l\u2019administration publique, pour le service permanent d\u2019un int\u00e9r\u00eat public d\u00e9termin\u00e9 : l\u2019arm\u00e9e, une \u00e9cole, un observatoire, une acad\u00e9mie, les postes,etc . En France, Maurice Hauriou estimait que l\u2019institution constitue une cat\u00e9gorie g\u00e9n\u00e9rale apte \u00e0 expliquer bon nombre de principes et \u00e0 recevoir d\u2019importantes applications. C\u2019est une organisation sociale .Pour Maurice Hauriou , l\u2019institution se veut une r\u00e9alit\u00e9 qui constitue, soit un organisme existant , soit lorsque s\u2019y d\u00e9gagent la conscience d\u2019une mission et la volont\u00e9 de la remplir , etc. Dans un sens large, l\u2019institution renvoie \u00e0 un ensemble d\u2019\u00e9l\u00e9ments constituant la structure juridique de la r\u00e9alit\u00e9 sociale ; ensemble des m\u00e9canismes et structures juridiques encadrant les conduites au sein d\u2019une collectivit\u00e9 . Selon Santi Romano , l\u2019institution d\u00e9signe tout \u00eatre ou corps social . Pour Rawls, une institution renvoie \u00e0 un syst\u00e8me public de r\u00e8gles qui d\u00e9finit des fonctions et des positions avec leurs droits et leurs devoirs, leurs pouvoirs et leurs immunit\u00e9s et ainsi de suite. D\u2019apr\u00e8s ces r\u00e8gles, certaines formes d\u2019action sont autoris\u00e9es, d\u2019autres sont interdites ; en cas d\u2019infractions, elles pr\u00e9voient des peines, des mesures de protection et ainsi de suite .
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Toute institution juridique se caract\u00e9rise par les trois traits positifs suivants : l\u2019id\u00e9e , le pouvoir organique et la communaut\u00e9 de sentiments . Elle d\u00e9bouche sur une totalit\u00e9 organique . L\u2019institution se singularise ainsi par sa dur\u00e9e et sa construction organis\u00e9e . Cette analyse s\u2019attachera particuli\u00e8rement \u00e0 la d\u00e9finition de l\u2019institution comme une unit\u00e9 stable et permanente, qui ne perd donc pas n\u00e9cessairement son identit\u00e9 \u00e0 la suite de mutations intervenues dans certains de ses \u00e9l\u00e9ments constitutifs : les personnes qui en font partie, son patrimoine, ses moyens, ses int\u00e9r\u00eats, ses b\u00e9n\u00e9ficiaires, ses r\u00e8gles, etc. Elle peut se renouveler tout en conservant inchang\u00e9e son individualit\u00e9 propre . On distingue les institutions-personnes, les institutions-organes et les institutions-m\u00e9canismes. On s\u2019attardera sur les institutions-m\u00e9canismes. Elles s\u2019entendent des faisceaux de r\u00e8gles r\u00e9gissant une certaine institution-organe ou une situation juridique donn\u00e9e, tels que le droit de dissolution, le mariage ou la responsabilit\u00e9 civile . Ces r\u00e8gles peuvent \u00eatre formelles ou non \u00e9crites.
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5\u2013Au terme de l\u2019expos\u00e9 terminologique sur ces notions, on peut mieux cerner le libell\u00e9 de la th\u00e9matique : \u00ab La question de la d\u00e9finition du contrat en droit priv\u00e9 : essai d\u2019une th\u00e9orie institutionnelle \u00bb. Cette analyse n\u2019est pas d\u00e9nu\u00e9e d\u2019int\u00e9r\u00eats.
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6\u2013Le premier int\u00e9r\u00eat est cognitif. La notion de \u00ab contrat institutionnel \u00bb a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 \u00e9voqu\u00e9e en droit public . Elle traduit le souci de p\u00e9rennisation du contrat au-del\u00e0 des vicissitudes affectant le sort des parties. S\u2019il est d\u2019usage de reconna\u00eetre le caract\u00e8re institutionnel du contrat en droit public, l\u2019affirmation n\u2019est pas d\u2019usage en droit priv\u00e9 . En effet, l\u2019approche institutionnelle souple du contrat devrait donner une autre grille de lecture, se d\u00e9solidarisant des classiques tout en s\u2019y inspirant. On aura ainsi une proposition de d\u00e9finition du contrat. Le deuxi\u00e8me int\u00e9r\u00eat r\u00e9side dans le d\u00e9cryptage des \u00e9l\u00e9ments constitutifs de la notion de contrat. La pr\u00e9tention n\u2019est pas de cr\u00e9er ce qui n\u2019existe pas, mais de rechercher parmi les composantes du contrat, celle qui garantit r\u00e9ellement la force ex\u00e9cutoire. En d\u2019autres termes, la contrainte \u00e9tatique garantit-elle l\u2019ex\u00e9cution du contrat au titre de l\u2019accord des volont\u00e9s ou plut\u00f4t de l\u2019assujettissement de l\u2019accord aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies parla Loi ? Il s\u2019agit d\u2019apporter une r\u00e9ponse \u00e0 la question : que reste-t-il de l\u2019accord de volont\u00e9s comme fondement de la force obligatoire du contrat ? La r\u00e9ponse \u00e0 ces questions n\u00e9cessite le d\u00e9cryptage de la notion d\u2019institution. Un autre int\u00e9r\u00eat r\u00e9side dans l\u2019appr\u00e9hension qu\u2019on donne au concept \u00ab institution \u00bb. En effet, un distinguo peut s\u2019\u00e9tablir entre institution rigide et institution souple . On optera pour une lecture souple de l\u2019institution pour avoir une d\u00e9finition du contrat adaptable aux secousses et crises des doctrines sur le contrat. Ce r\u00e9sultat ne sera possible qu\u2019en recourant \u00e0 la m\u00e9thode ex\u00e9g\u00e9tique , syncr\u00e9tiste et \u00e9clectique . Par ailleurs, moins \u00e0 cr\u00e9er une notion institutionnelle du contrat, qui est une arl\u00e9sienne en droit priv\u00e9, il est plus question de voir dans la lecture institutionnelle une zone d\u2019osmose faisant place \u00e0 toutes les tendances doctrinales sur la notion de contrat, sans en \u00eatre prisonni\u00e8re. Le but est de relativiser la crise du contrat . Elle renvoie \u00e0 un renforcement de la r\u00e9glementation de certains contrats, les apparentant aux statuts. Plus que la crise du contrat, certains ont pr\u00e9dit la mort de celui-ci .Une lecture institutionnelle souple du contrat permet de temp\u00e9rer la frayeur de cette tendance .Sur le volet pratique, la d\u00e9finition institutionnelle du contrat en droit priv\u00e9 invite les usagers des contrats \u00e0 plus de vigilance dans le respect des conditions de validit\u00e9. Il est particuli\u00e8rement d\u00e9cevant pour une partie de d\u00e9couvrir tardivement devant le juge, que l\u2019accord qui a sous-tendu les transactions entre elles, n\u2019a jamais \u00e9t\u00e9 un contrat. La cons\u00e9quence est la perte des effets de droit et de la protection non seulement du juge , mais aussi de la Loi .
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7\u2013Au-del\u00e0 des int\u00e9r\u00eats de la pr\u00e9sente analyse, il convient de pr\u00e9ciser la question centrale et le n\u0153ud gordien de cette \u00e9tude. Elle se libelle de la mani\u00e8re suivante : au regard de la pol\u00e9mique doctrinale sur la notion de contrat, peut-on concevoir une d\u00e9finition stable et constante du contrat en droit priv\u00e9 sous le prisme institutionnel ? La r\u00e9ponse \u00e0 cette question est affirmative et exige d\u2019\u00e9tablir en amont une difficile stabilisation doctrinale de la d\u00e9finition du contrat en droit priv\u00e9 (I). Au terme de cette entreprise, on pourra en aval proposer une possible stabilisation de la d\u00e9finition du contrat sous le prisme institutionnel en droit priv\u00e9 (II).
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I\u2013UNE DIFFICILE STABILISATION DOCTRINALE DE LA DEFINITION DU CONTRAT EN DROIT PRIVE
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Si la d\u00e9finition du contrat donn\u00e9e par l\u2019article 1101 du Code civil arrange le l\u00e9gislateur, elle laisse la doctrine divis\u00e9e. En effet, on assiste en doctrine \u00e0 une r\u00e9elle logomachie entre les courants de pens\u00e9e sur la notion de contrat. On distingue selon les chapelles de pens\u00e9e : la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9, celle de l\u2019interventionnisme \u00e9tatique et celle du solidarisme contractuel. La similitude entre toutes ces doctrines est une approche partielle (A) et insuffisante (B) de la notion de contrat.
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A\u2013Une partielle conceptualisation de la notion de contrat sous l\u2019empire de l\u2019autonomie de la volont\u00e9
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Avant de conclure sur une d\u00e9finition volontariste lacunaire du contrat (2), il est logique d\u2019exposer pr\u00e9alablement la doctrine y relative (1).<\/span><\/p>\n
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L\u2019expos\u00e9 de la doctrine autonomiste de la volont\u00e9 s\u2019articule autour de son contenu (a) et de ses corollaires (b).
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a\u2013Le contenu de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9<\/strong><\/span>
8\u2013La th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 est l\u2019\u0153uvre d\u2019une partie de la doctrine de la fin du XIXe et du d\u00e9but du XXe si\u00e8cle . Sur le plan philosophique, elle est fortement impr\u00e9gn\u00e9e des id\u00e9es du contrat social de Jean Jacques Rousseau. Selon les id\u00e9es rousseauistes, \u00ab l\u2019\u00e9tat de libert\u00e9 est l\u2019\u00e9tat naturel de l\u2019homme. Cette id\u00e9e qui rappelle inconsciemment l\u2019\u00e9tat de nature de Rousseau et place comme id\u00e9al que chacun en soci\u00e9t\u00e9 soit aussi libre qu\u2019auparavant dans le pr\u00e9tendu \u00e9tat de nature \u2026 \u00bb. En fait, l\u2019autonomie de la volont\u00e9 est un r\u00e9sultat de la philosophie individualiste et du lib\u00e9ralisme \u00e9conomique. Elle a fortement influenc\u00e9 le Code civil de 1810, en France.
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Les auteurs qui inspir\u00e8rent le Code civil, comme Domat et Pothier , ses r\u00e9dacteurs et surtout les interpr\u00e8tes du XIXe si\u00e8cle fondaient le contrat sur la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 : le contrat repose sur la volont\u00e9 de ceux qui s\u2019y engagent . Cette th\u00e9orie s\u2019inspirait des doctrines philosophiques et \u00e9conomiques vari\u00e9es.
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L\u2019origine philosophique de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 est \u00e0 chercher chez les canonistes. Le contractant qui a donn\u00e9 sa parole est li\u00e9, s\u2019il ne veut pas mentir, commettre un p\u00e9ch\u00e9 : \u00ab Pacta sunt servanda \u00bb. Une autre source de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 est dans le droit naturel la\u00efc et la philosophie du si\u00e8cle des Lumi\u00e8res : \u00ab L\u2019homme est libre et ne peut \u00eatre li\u00e9 que parce qu\u2019il a voulu, dans la mesure de ce qu\u2019il a voulu \u00bb. Selon la lecture rousseauiste, le contrat social librement accept\u00e9 par les citoyens est le fondement de toute soci\u00e9t\u00e9 .
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Sous le prisme \u00e9conomique, l\u2019autonomie de la volont\u00e9 est le substrat du lib\u00e9ralisme. La loi du march\u00e9 repose sur l\u2019id\u00e9e d\u2019\u00e9change. Son meilleur instrument est le contrat dont la conclusion et le contenu sont abandonn\u00e9s \u00e0 la libre n\u00e9gociation des individus. Selon Kant, la volont\u00e9 source unique de toute obligation juridique est \u00e9galement seule source de justice : \u00ab Quand quelqu\u2019un d\u00e9cide quelque chose \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019un autre, dit-il, il est toujours possible qu\u2019il lui fasse quelque injustice ; mais toute injustice est impossible dans ce qu\u2019il d\u00e9cide pour lui-m\u00eame \u00bb. Dans une formule c\u00e9l\u00e8bre, Fouill\u00e9e, disciple de Kant, affirmait que \u00ab Toute justice est contractuelle ; qui dit contractuel dit juste \u00bb, que l\u2019on pourrait compl\u00e9ter par \u00ab Qui dit contractuel dit efficace \u00bb. Chaque individu \u00e9tant le meilleur juge de ses int\u00e9r\u00eats, on peut pr\u00e9sumer que ceux-ci sont parfaitement respect\u00e9s par les engagements qu\u2019il a volontairement souscrits .Cette lecture de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 a des corollaires juridiques en mati\u00e8re contractuelle.
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b-Les corollaires juridiques de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 en mati\u00e8re contractuelle<\/strong><\/span>
9\u2013Sous l\u2019angle juridique, la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 conduit \u00e0 la proclamation de certains principes. Il s\u2019agit du principe de la libert\u00e9 contractuelle : les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter . De m\u00eame, elles sont libres de conclure un contrat et d\u2019en fixer le contenu . De l\u2019accord de volont\u00e9s, se d\u00e9duit le principe du consensualisme. Il signifie que la volont\u00e9 d\u2019une personne suffit \u00e0 l\u2019engager. Le contrat est valable du fait de l\u2019\u00e9change des consentements, sans qu\u2019aucune condition de forme ne soit exig\u00e9e . C\u2019est ce que traduit la c\u00e9l\u00e8bre maxime de Loysel : \u00ab On lie les b\u0153ufs par les cornes et les hommes par les paroles \u00bb. Ensuite, l\u2019autonomie de la volont\u00e9 a \u00e9galement pour corollaire : le principe de la force obligatoire du contrat. En substance, un individu qui s\u2019est librement li\u00e9, ne peut se d\u00e9lier de cet engagement : \u00ab les conventions l\u00e9galement form\u00e9es tiennent lieu de loi \u00e0 ceux qui les ont faites \u00bb . \u00ab Le contrat valablement form\u00e9 lie ceux qui l\u2019ont conclu. Les parties ne peuvent le modifier ou y mettre fin que selon ses dispositions, d\u2019un commun accord ou encore pour les causes \u00e9nonc\u00e9es par le pr\u00e9sent Acte Uniforme \u00bb pour reprendre l\u2019article 1\/4 de l\u2019Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats (Avant-projet).Enfin, le principe de l\u2019effet relatif du contrat : sont seules tenues les personnes qui ont entendu se lier ou \u00ab les conventions n\u2019ont d\u2019effet qu\u2019entre les parties contractantes \u00bb.
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Ces corollaires juridiques de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 d\u00e9voilent la philosophie de la libert\u00e9 contractuelle. Selon cette philosophie, le droit des contrats se r\u00e9v\u00e8le comme une mati\u00e8re ouverte \u00e0 l\u2019imagination des particuliers, et des entreprises, qui ont toute latitude pour fa\u00e7onner selon leurs besoins propres, les arrangements qui leur conviennent. Ils ne sont pas tenus de se couler dans l\u2019un ou l\u2019autre moule pr\u00e9fabriqu\u00e9, que la loi met \u00e0 leur disposition. Telle est, dans toute sa force, la libert\u00e9 contractuelle. Lorsqu\u2019on \u00e9voque celle-ci dans la th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale des obligations, c\u2019est avant tout pour dire que les individus ont le droit, \u00e0 condition de respecter l\u2019ordre public, de d\u00e9roger aux r\u00e8gles des contrats . C\u2019est dire si la notion \u00ab d\u2019ordre public \u00bb qu\u2019on \u00e9voque ici, n\u2019est que d\u00e9corative. La sacralit\u00e9 de l\u2019accord des volont\u00e9s range au second plan l\u2019ordre public, et donc la Loi.
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A ce stade de l\u2019analyse, la doctrine de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 propose le sch\u00e9ma suivant : l\u2019accord de volont\u00e9s est la locomotive + le l\u00e9gislateur est un wagon=le tout formant le contrat (un train). Le particularisme de cette \u00e9quation est de mettre la Loi au service de l\u2019accord de volont\u00e9s. Il en ressort une sorte de supr\u00e9matie de l\u2019accord de volont\u00e9s sur la Loi. Cette approche volontariste du contrat aboutit \u00e0 une d\u00e9finition lacunaire.<\/span><\/p>\n
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La d\u00e9marche consistera en premi\u00e8re amorce \u00e0 pr\u00e9senter la d\u00e9finition volontariste du contrat (a). En seconde approche, on \u00e9tablira ses lacunes (b).
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a\u2013La d\u00e9finition volontariste du contrat<\/strong><\/span>
10\u2013L\u2019\u00e9volution s\u2019est faite sous l\u2019ancien droit, gr\u00e2ce \u00e0 l\u2019influence des canonistes qui ont promu le respect de la parole donn\u00e9e : pacta sunt servanda. D\u00e9j\u00e0 Beaumanoir disait : \u00ab Toutes convenances sont \u00e0 tenir \u00bb. Domat et Pothier, inspirateurs directs du code civil, adopt\u00e8rent d\u00e9finitivement des d\u00e9finitions consensualistes du contrat .Au XVIIe si\u00e8cle, Domat introduit la premi\u00e8re partie de son ouvrage sur les : Loix civiles dans l\u2019ordre naturel, par ces mots :\u00ab les conventions sont les engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux ou de plusieurs personnes, qui se font entre elles une loi d\u2019ex\u00e9cuter ce qu\u2019elles promettent \u00bb. Et, au XVIIIe si\u00e8cle, Pothier peut \u00e9crire que \u00ab toute convention, par laquelle les parties, ou l\u2019une d\u2019elles, promet \u00e0 l\u2019autre de lui donner, ou de faire ou ne pas faire quelque chose (est) selon la simplicit\u00e9 de notre droit, un vrai contrat \u00bb. Ainsi pour Pothier, la convention est \u00ab le consentement de deux ou plusieurs personnes pour former entre elles quelque engagement ou pour en r\u00e9soudre un pr\u00e9c\u00e9dent ou le modifier \u00bb, tandis que le contrat est \u00ab l\u2019esp\u00e8ce de convention qui a pour objet de former un engagement \u00bb. De m\u00eame pour Domat, \u00ab toutes les conventions nomm\u00e9es ou innomm\u00e9es ont toujours leur effet et elles obligent \u00e0 ce qui est convenu \u00bb . Cette approche volontariste du contrat souffre de certaines lacunes.
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b-Les lacunes de la d\u00e9finition volontariste du contrat<\/strong><\/span>
11\u2013La d\u00e9finition volontariste du contrat cristallise l\u2019importance sur le consentement des parties ou l\u2019accord des volont\u00e9s, l\u2019\u00e9galit\u00e9 des parties et leur libert\u00e9. Toutefois, cette libert\u00e9 et cette \u00e9galit\u00e9 sont th\u00e9oriques. Dans les faits, l\u2019in\u00e9galit\u00e9 entre les parties n\u2019est pas nouvelle. La soci\u00e9t\u00e9 de l\u2019Ancien R\u00e9gime \u00e9tait fondamentalement in\u00e9galitaire. En fait dans l\u2019\u00e9change, la partie, qui doit satisfaire un besoin vital, est d\u00e9savantag\u00e9e. De m\u00eame le vendeur, parce qu\u2019il connait mieux l\u2019objet vendu, est avantag\u00e9 par rapport \u00e0 l\u2019acheteur . Qu\u2019il s\u2019agisse des relations entre professionnels ou entre profanes et professionnels, cette in\u00e9galit\u00e9 est aggrav\u00e9e par la pratique des contrats d\u2019adh\u00e9sion. En effet, dans certains contrats la position des parties est telle que l\u2019un des contractants est oblig\u00e9 de traiter aux conditions qui lui sont par l\u2019autre \u00e0 la fois offertes et impos\u00e9es. On a donn\u00e9 \u00e0 ces contrats le nom de contrats d\u2019adh\u00e9sion . Ce sont de v\u00e9ritable r\u00e9glementation unilat\u00e9rale du contrat, que l\u2019une des parties pr\u00e9sente \u00e0 l\u2019adh\u00e9sion de l\u2019autre ; et que cette derni\u00e8re ne peut gu\u00e8re en fait refuser, parce qu\u2019elle est le plus souvent commune \u00e0 toute une profession . C\u2019est l\u2019hypoth\u00e8se des contrats d\u2019adh\u00e9sion invent\u00e9s par Saleilles en 1901, ou les contrats sources d\u2019autorit\u00e9 l\u00e9gale d\u00e9crits par Demogue en 1911, et que Christophe Jamin appelle les contrats de suj\u00e9tion. Ils ont la particularit\u00e9 de s\u2019inscrire dans la dur\u00e9e et de ne pas \u00eatre seulement le support d\u2019un \u00e9change. Parce qu\u2019ils mettent aux prises des parties de force in\u00e9gale, ces contrats peuvent r\u00e9server \u00e0 l\u2019une d\u2019entre elles le droit de fixer les r\u00e8gles du jeu au cours de leur ex\u00e9cution. On peut illustrer avec les contrats de travail, les contrats hybrides des \u00e9conomistes (sous-traitance, franchise, concession, etc.) ou encore les contrats de la vie courante, tels que ces contrats d\u2019abonnement conclus dans les multiples secteurs (t\u00e9l\u00e9phonie mobile, internet, cr\u00e9dit, etc.) qui r\u00e9servent conventionnellement au professionnel le droit de modifier des clauses importantes du contrat au cours de son ex\u00e9cution, en laissant au consommateur la possibilit\u00e9 de le r\u00e9silier, si cette modification ne lui convient pas. Ces contrats ont la particularit\u00e9 de faire de l\u2019un des contractants le sujet de l\u2019autre .<\/span>
Les contractants n\u2019ont pas la m\u00eame force \u00e9conomique et le plus puissant peut dicter sa loi au plus faible . A la formule de Fouill\u00e9e \u00ab Qui dit contractuel dit juste \u00bb r\u00e9pond celle de Lacordaire \u00ab Entre le fort et le faible, c\u2019est la libert\u00e9 qui asservit, la loi qui affranchit \u00bb. L\u2019illustration du d\u00e9s\u00e9quilibre entre les contractants est manifeste dans les relations de travail, dans le droit de la consommation, n\u00e9cessitant la r\u00e9glementation du contrat entre consommateur et professionnel, qui influence la th\u00e9orie des contrats . Au postulat qui voulait que le libre jeu des volont\u00e9s individuelles conduise aux rapports socialement les plus utiles, on a object\u00e9 que les hommes s\u2019orientent naturellement vers les activit\u00e9s les plus rentables, lesquelles ne sont pas n\u00e9cessairement les plus utiles . Bien plus, l\u2019autonomie de la volont\u00e9 peut \u00eatre conforme \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat des contractants,mais heurter l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral .
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Au regard des lacunes de la d\u00e9finition volontariste du contrat, d\u2019autres courants sur la notion de contrat se sont d\u00e9velopp\u00e9s. Il s\u2019est agi du dirigisme contractuel et du solidarisme contractuel. A l\u2019observation de ces deux doctrines, il ressort une conceptualisation du contrat qui est tout aussi insuffisante.
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B\u2013Une insuffisante d\u00e9finition du contrat par les critiques de l\u2019autonomie de la volont\u00e9
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La d\u00e9finition du contrat propos\u00e9e par la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 a \u00e9t\u00e9 critiqu\u00e9e par le dirigisme contractuel (1) et le solidarisme contractuel (2). Ces courants de pens\u00e9e aboutissent elles aussi \u00e0 des d\u00e9finitions tout aussi critiquables.
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1\u2013Une d\u00e9finition dirigiste critiquable du contrat<\/strong><\/span>
Pour critiquer la d\u00e9finition dirigiste du contrat (b), il importe pr\u00e9alablement de la pr\u00e9senter (a).
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a\u2013L\u2019essentiel de la doctrine dirigiste du contrat<\/strong><\/span>
12\u2013L\u2019in\u00e9galit\u00e9 a naturellement engendr\u00e9 l\u2019injustice. Elle a aussi permis aux plus forts d\u2019imposer leur loi ; qui visait \u00e0 prot\u00e9ger leurs int\u00e9r\u00eats particuliers, sans se soucier de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral, de l\u2019utilit\u00e9 publique. Sous l\u2019influence des doctrines socialistes et sociales chr\u00e9tiennes, et sous la pression des syndicats, et plus r\u00e9cemment des associations de consommateurs, l\u2019Etat est intervenu . L\u2019interventionnisme \u00e9tatique a \u00e9t\u00e9 syst\u00e9matis\u00e9 par la doctrine dirigiste.
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La doctrine dirigiste du contrat promeut l\u2019interventionnisme de l\u2019Etat par le truchement du l\u00e9gislateur pour canaliser l\u2019activit\u00e9 contractuelle, au nom de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. En effet, le grand mouvement interventionniste de la seconde moiti\u00e9 du XIXe si\u00e8cle a demand\u00e9 avec insistance l\u2019action du l\u00e9gislateur pour repousser les abus du contrat et d\u00e9nonc\u00e9 notamment le contrat de travail \u00ab l\u2019exploitation de l\u2019homme par l\u2019homme \u00bb . C\u2019est ainsi que pour \u00e9viter que le fort n\u2019exploite le faible, le l\u00e9gislateur r\u00e9glemente imp\u00e9rativement le contenu des contrats pass\u00e9s entre des parties qui sont dans une situation d\u2019in\u00e9galit\u00e9 structurelle : employeur et salari\u00e9, transporteur et transport\u00e9, assureur et assur\u00e9, bailleur et locataire etc. De m\u00eame, pour lutter contre l\u2019inflation, le gouvernement peut pratiquer une politique de taxation, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il fixera le prix des biens et des services .
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L\u2019interventionnisme \u00e9tatique va parfois jusqu\u2019\u00e0 remettre en cause la libert\u00e9 de conclure le contrat ou de choisir son cocontractant. On est en pr\u00e9sence d\u2019un contrat impos\u00e9 . En guise d\u2019illustration, tout propri\u00e9taire exploitant d\u2019un v\u00e9hicule est oblig\u00e9 de conclure un contrat d\u2019assurance. Et au Cameroun tout fonctionnaire, qui per\u00e7oit un salaire sup\u00e9rieur \u00e0 cent milles (100 000) FCFA, est oblig\u00e9 d\u2019ouvrir un compte bancaire. En bref, l\u2019id\u00e9e est que dans une situation d\u2019interventionnisme \u00e9tatique, \u00ab le sujet a voulu contracter et c\u2019est tout \u00bb ; \u00ab les effets de droit sont du domaine objectif et sont produits par le droit objectif sans que la volont\u00e9 y ait un r\u00f4le quelconque \u00bb. Cette doctrine dirigiste du contrat aboutit \u00e0 une d\u00e9finition critiquable.
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b-La critique de la d\u00e9finition dirigiste du contrat<\/span><\/strong>
13\u2013Selon la doctrine dirigiste, l\u2019acte de contracter se r\u00e9duit pour les parties \u00e0 se placer sous l\u2019empire d\u2019un statut l\u00e9gal imp\u00e9ratif. Aussi a-t-on pu parler \u00e0 ce propos des rapports l\u00e9gaux d\u2019origine contractuelle et voir dans le contrat un acte-condition, c\u2019est-\u00e0-dire un acte qui n\u2019a pas pour but de modeler des droits et des obligations, mais d\u2019appliquer \u00e0 la personne les droits et les obligations r\u00e9sultant d\u2019un statut r\u00e9glementaire .
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Sous le prisme dirigiste, le contrat est un statut r\u00e9glementaire de droits et d\u2019obligations d\u00e9clench\u00e9 par l\u2019accord de volont\u00e9s. Cette d\u00e9finition neutralise la capacit\u00e9 des contractants \u00e0 cr\u00e9er des droits et obligations. Seul le l\u00e9gislateur ou le gouvernement dans un acte r\u00e9glementaire peut cr\u00e9er des droits et des obligations. En effet, cette lecture est critiquable ; car si la loi ou le r\u00e8glement fixe le r\u00e9gime des contrats nomm\u00e9s , les contrats innomm\u00e9s sont le fruit de l\u2019accord des volont\u00e9s et rel\u00e8vent du droit commun des contrats . Si pour des raisons d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral et de protection de la partie \u00e9conomiquement faible, le l\u00e9gislateur ou le gouvernement r\u00e9glemente certains contrats ; on ne saurait g\u00e9n\u00e9raliser cette r\u00e9glementation \u00e0 tous les contrats, paralysant ainsi le g\u00e9nie cr\u00e9ateur de la volont\u00e9 des parties. Il survit en cons\u00e9quence la libert\u00e9 de contracter, celle de choisir un domaine pas encore \u00e9labor\u00e9 par le Code civil ou un autre texte, tant que l\u2019accord des parties est conforme aux conditions de validit\u00e9 des contrats. Mieux encore, les parties sont libres de concevoir des projets de contrat en d\u00e9finissant des droits et des obligations ; c\u2019est une possibilit\u00e9 am\u00e9nag\u00e9e par les contrats innomm\u00e9s du Code civil.
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Apr\u00e8s l\u2019\u00e9viction de la notion dirigiste du contrat, il convient d\u2019examiner l\u2019approche solidariste du contrat. Elle aboutit aussi \u00e0 une d\u00e9finition insatisfaisante du contrat.
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2\u2013Une d\u00e9finition solidariste insatisfaisante du contrat<\/strong><\/span>
Pour d\u00e9montrer l\u2019insatisfaction de la d\u00e9finition solidariste du contrat (b), il est logique de rappeler la quintessence de cette doctrine (a).
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a\u2013La quintessence du solidarisme contractuel<\/strong><\/span>
14\u2013Il convient de r\u00e9sumer la philosophie qui innerve le solidarisme contractuel. C\u2019est avant tout \u00e0 un renversement radical de la philosophie rousseauiste du contrat social, cens\u00e9e avoir gouvern\u00e9 la R\u00e9volution fran\u00e7aise, auquel proc\u00e8de le solidarisme. Celui-ci substitue au mythe fondateur d\u2019un contrat librement conclu entre des individus, celui d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9j\u00e0 constitu\u00e9e \u00e0 laquelle ces derniers s\u2019agr\u00e8gent. Le fait social l\u2019emporte, mais il n\u2019\u00e9crase pas l\u2019individu, qui est cens\u00e9 donner implicitement et en quelque sorte r\u00e9troactivement son accord \u00e0 cette agr\u00e9gation par le biais d\u2019un contrat d\u2019adh\u00e9sion. L\u2019individu s\u2019agr\u00e8ge \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9, il est en outre le d\u00e9biteur des autres membres qui la composent, qu\u2019ils soient ses pr\u00e9d\u00e9cesseurs ou ses contemporains. Chacun de nous (\u2026) est n\u00e9cessairement le d\u00e9biteur de tous . C\u2019est ainsi que l\u2019\u00e9tat naturel en soci\u00e9t\u00e9 est la solidarit\u00e9.La libert\u00e9 peut simplement \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme souhaitable dans une certaine mesure. Elle n\u2019est plus plac\u00e9e au pinacle dans les rapports individuels .
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L\u2019expos\u00e9 de la gen\u00e8se du solidarisme est une entreprise quantitative consid\u00e9rable . Toutefois, il convient de convoquer certaines figures comme Pierre Leroux , L\u00e9on Bourgeois , F. Buisson , C. Gide , C Bougl\u00e9 (\u2026) pour donner quelques pr\u00e9cisions sur l\u2019\u00e9volution du solidarisme . A d\u00e9faut de refaire l\u2019histoire, on peut s\u2019en tenir en droit priv\u00e9 \u00e0 la perception de Ren\u00e9 Demogue. D\u00e8s l\u2019entre-deux guerres, Ren\u00e9 Demogue avait pris appui sur l\u2019article 1134 al 3 du Code civil pour d\u00e9velopper une autre conception du contrat. Selon lui, le contrat serait, non le r\u00e9sultat d\u2019une tension entre des int\u00e9r\u00eats antagonistes, mais \u00ab une petite soci\u00e9t\u00e9 o\u00f9 chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis (par les contractants), absolument comme la soci\u00e9t\u00e9 civile ou commerciale \u00bb.Pour Demogue, \u00ab l\u2019opposition entre l\u2019int\u00e9r\u00eat du cr\u00e9ancier et l\u2019int\u00e9r\u00eat du d\u00e9biteur tend \u00e0 se substituer une certaine union \u00bb, qu\u2019il p\u00e8se sur le cr\u00e9ancier non seulement une obligation de \u00ab coop\u00e9rer \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution \u00bb et \u00ab de faciliter au d\u00e9biteur l\u2019ex\u00e9cution du contrat \u00bb ; mais aussi, ce qui est g\u00e9n\u00e9ralement moins not\u00e9, une obligation de minimiser son dommage ou ses pertes .Ce sont l\u00e0 des cons\u00e9quences neuves \u00e0 tirer de l\u2019id\u00e9e de bonne foi .Ser\u00e9clamant du \u00ab solidarisme contractuel \u00bb, tout un courant de pens\u00e9e contemporain soutient que le contrat \u00ab devient un haut lieu de sociabilit\u00e9 et d\u2019amiti\u00e9 o\u00f9 chacune des parties t\u00e2che de rendre toute justice \u00e0 l\u2019autre \u00bb. \u00ab Loyaut\u00e9, solidarit\u00e9, fraternit\u00e9 \u00bb, telle serait la \u00ab nouvelle devise contractuelle \u00bb. En vertu de celle-ci, on assisterait au \u00ab d\u00e9passement d\u2019une conception(\u2026) individualiste et antagoniste du contrat o\u00f9 chacun veillait \u00e0 la d\u00e9fense de ses propres int\u00e9r\u00eats \u00bb.Il est question de se soucier de l\u2019autre et de ses int\u00e9r\u00eats, \u00e0 mettre ses forces en commun au service du contrat, en une exigence d\u2019une sorte de solidarit\u00e9, voire de fraternit\u00e9 contractuelle. Le souci n\u2019est plus seulement d\u2019\u00eatre juste ; il est aussi d\u2019\u00eatre altruiste . Chaque contractant devrait non seulement consid\u00e9rer mais aussi privil\u00e9gier les int\u00e9r\u00eats de son partenaire, puisque la bonne foi commanderait \u00ab d\u2019aimer (son contractant) comme un fr\u00e8re \u00bb. Il s\u2019agirait d\u2019une troisi\u00e8me voie \u00ab \u00e0 mis chemin entre une conception dirigiste et une vision purement lib\u00e9rale du contrat \u00bb.
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Le solidarisme contractuel n\u2019a pas pour objectif de placer les deux contractants sur le m\u00eame plan pour les rendre solidaires l\u2019un de l\u2019autre, mais de faire en sorte que le plus puissant d\u2019entre eux ne puisse priver l\u2019autre de ses droits issus du contrat. C\u2019est bien \u00e0 un travail de r\u00e9\u00e9quilibrage que se livre le courant solidarisme . Ce travail est confi\u00e9 au juge. Pour le courant solidariste, la voie de la r\u00e9vision du contrat pour impr\u00e9vision est sans doute maintenant d\u00e9gag\u00e9e. Pourtant en mati\u00e8re civile, il n\u2019est pas encore \u00e9tabli la d\u00e9su\u00e9tude de la jurisprudence De Gallifet c\/ Commune de Pelissanne ou affaire Canal de Craponne en France .
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15\u2013En fait, le solidarisme n\u2019\u00e9pargne pas le volontarisme de toute critique. C\u2019est d\u2019abord le dogme de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 qui est susceptible d\u2019\u00eatre remis en cause . La volont\u00e9 individuelle ne peut plus \u00eatre une pure puissance cr\u00e9atrice, pas plus qu\u2019elle n\u2019est en mesure de modeler seule les effets de droit qu\u2019elle engendre. Le principe de libert\u00e9 primordiale de l\u2019individu, qui fonde cette conception du contrat, est d\u00e9sormais contest\u00e9 au nom de la primaut\u00e9 du social. Ainsi que l\u2019exprime tr\u00e8s clairement Durkheim en 1893, ce n\u2019est plus la volont\u00e9 qui fonde la force obligatoire du contrat, mais la r\u00e9glementation du contrat qui est d\u2019origine sociale . Il est question d\u2019en finir avec la libert\u00e9 contractuelle en d\u00e9niant tout r\u00f4le \u00e0 la volont\u00e9 individuelle ; il s\u2019agit simplement de contester son autonomie en la soumettant \u00e0 certaines exigences sociales cens\u00e9es lui \u00eatre sup\u00e9rieures. Ces exigences tiennent le plus souvent \u00e0 l\u2019existence d\u2019un lien de solidarit\u00e9 qui unit les individus .
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Ainsi, le solidarisme rompt avec une conception purement volontariste du contrat, c\u2019est-\u00e0-dire avec le contractualisme, mais non point avec la contractualisation . En effet, le contratest en d\u00e9finitive per\u00e7u comme un instrument de solidarit\u00e9 o\u00f9 l\u2019\u00e9change des services doit l\u2019emporter sur l\u2019opposition des int\u00e9r\u00eats, afin de conjurer le risque d\u2019anomie, et plus largement de crise politique auquel aurait conduit le volontarisme individualiste du XIXe si\u00e8cle . Selon la d\u00e9finition solidariste, \u00ab \u2026le contrat est une union d\u2019int\u00e9r\u00eats \u00e9quilibr\u00e9s, instrument de coop\u00e9ration loyale, \u0153uvre de mutuelle confiance, sous l\u2019\u00e9gide d\u2019un juge qui sait \u00eatre, quand il le faut, juge d\u2019\u00e9quit\u00e9 \u2026 \u00bb.Le solidarisme permet aux radicaux d\u2019offrir une voie m\u00e9diane \u00e0 l\u2019alternative lib\u00e9ralisme\/socialisme en pr\u00e9servant un ordre \u00e9conomique et social bourgeois rendu plus humain. Il appara\u00eet ainsi, comme l\u2019ont montr\u00e9 Nicole et Andr\u00e9-Jean Arnaud, comme \u00ab une doctrine de l\u2019Etat tranquillisante \u00bb. Toutefois bien que s\u00e9duisante, l\u2019approche solidariste du contrat n\u2019a pas \u00e9chapp\u00e9 \u00e0 la critique.<\/span><\/p>\n
16\u2013Une des \u00e9tudes critiques du solidarisme contractuel a \u00e9t\u00e9 effectu\u00e9e par Laurent Leveneur . Il d\u00e9montre que ce courant n\u2019a pas d\u2019assise dans la r\u00e9alit\u00e9 contractuelle d\u2019une part et que le mythe du solidarisme contractuel est dangereux d\u2019autre part.<\/span>
Le solidarisme n\u2019a pas d\u2019assise dans la r\u00e9alit\u00e9 contractuelle, parce que la fraternit\u00e9 contractuelle est une vue de l\u2019esprit.Contracter, ce n\u2019est pas entrer en religion, ni m\u00eame communier dans l\u2019amour de l\u2019humanit\u00e9, c\u2019est essayer de \u00ab faire ses affaires \u00bb. La critique est parfaitement cisel\u00e9e par la plume de Philippe Delebecque, quand il affirme que : le contrat \u00ab n\u2019est pas et ne doit pas \u00eatre une \u0153uvre de charit\u00e9. Il repose avant tout, comme l\u2019a \u00e9crit et dit le doyen Carbonnier, sur un antagonisme d\u2019int\u00e9r\u00eats et doit permettre tout simplement de faire de bonnes affaires. S\u2019il faut r\u00e9primer les man\u0153uvres d\u00e9loyales, il n\u2019est pas n\u00e9cessaire d\u2019encourager le sentimentalisme \u00bb.
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En voulant que tous les contrats soient trait\u00e9s sur le mod\u00e8le du contrat de soci\u00e9t\u00e9, Demogue confondait contrat-\u00e9change et contrat-organisation . Dans le contrat-\u00e9change, les int\u00e9r\u00eats des contractants sont divergents ; alors que dans le contrat-organisation, les int\u00e9r\u00eats des contractants sont convergents, malgr\u00e9 des situations de divergences entre minoritaires et majoritaires . Ob\u00e9issant \u00e0 des logiques diff\u00e9rentes, ces deux cat\u00e9gories de contrats ne sauraient relever de la m\u00eame philosophie . M. Malaurie, derechef, a entrepris de \u00ab dissiper quelques id\u00e9es fausses contemporaines \u00bb : \u00ab il faut, disent (des auteurs) que les contractants s\u2019aiment comme des fr\u00e8res, ou qu\u2019ils s\u2019aident les uns les autres \u00bb. \u00ab Cette vision du contrat rel\u00e8ve du mythe \u00bb, r\u00e9pond-t-il : c\u2019est une vision sentimentale et irr\u00e9aliste du droit des contrats. Dans les actes commutatifs\u2026, il n\u2019y a pas de jus fraternitatis. Aimez-vous les uns les autres, aidez-vous les uns les autres sont d\u2019admirables r\u00e8gles \u00e9vang\u00e9liques. Elles ne rel\u00e8vent pas du droit \u00bb.<\/span>
Plut\u00f4t que de tabler sur une hypoth\u00e9tique solidarit\u00e9 humaine, il convient de conserver le fait que les hommes portent plus d\u2019attention \u00e0 leurs propres int\u00e9r\u00eats qu\u2019\u00e0 ceux d\u2019autrui. La solidarit\u00e9 et la fraternit\u00e9 qui uniraient naturellement tous les membres du genre humain ne t\u00e9moignent pas d\u2019une connaissance approfondie des ressorts de l\u2019\u00e2me humaine. Le droit des contrats doit \u00eatre con\u00e7u en fonction de l\u2019homme tel qu\u2019il est et non tel qu\u2019on voudrait qu\u2019il f\u00fbt .
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17\u2013Le mythe du solidarisme contractuel est dangereux \u00e0 raison de l\u2019ins\u00e9curit\u00e9 et l\u2019impr\u00e9visibilit\u00e9 juridiques d\u2019une part et le risque de recul de la protection de la partie faible d\u2019autre part.
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S\u2019agissant de l\u2019ins\u00e9curit\u00e9 et l\u2019impr\u00e9visibilit\u00e9 juridiques, on ne peut faire du droit s\u00fbr avec des concepts mous. La bonne foi est source d\u2019ins\u00e9curit\u00e9 et d\u2019impr\u00e9visibilit\u00e9. Comme le reconna\u00eet D. Mazeaud, les trois \u00e9l\u00e9ments de la devise solidariste : \u00ab loyaut\u00e9, solidarit\u00e9, fraternit\u00e9 \u00bb) sont d\u2019une \u00ab tr\u00e8s faible charge normative \u00bb. Accepter la mise en \u0153uvre de cette doctrine, c\u2019est donc n\u00e9cessairement livrer le contrat au juge, avec un fort risque d\u2019arbitraire. Des auteurs l\u2019ont bien vu : \u00ab les principes d\u2019\u00e9galit\u00e9 et de fraternit\u00e9 constituent, par hypoth\u00e8se, des directives vagues dont la mise en \u0153uvre ne peut qu\u2019\u00eatre abandonn\u00e9e au juge et dont le contenu concret ne se r\u00e9v\u00e9lera donc qu\u2019apr\u00e8s coup, non sans risque d\u2019arbitraire et au d\u00e9triment de la s\u00e9curit\u00e9 des contractants . Ainsi, un simple d\u00e9faut d\u2019\u00e9quivalence des obligations au pr\u00e9texte que l\u2019une des parties ne se serait pas montr\u00e9e assez d\u00e9vou\u00e9e envers son partenaire menacerait gravement la s\u00e9curit\u00e9 des transactions \u00bb. Cela conduit \u00e0 privil\u00e9gier l\u2019\u00e9quilibre des volont\u00e9s par une certaine justice contractuelle. On retrouve un dirigisme non plus du l\u00e9gislateur mais du juge .Qui sait mieux que les parties, ce qui est bon pour elles .
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Concernant le risque paradoxal de recul de la protection de la partie faible, il ressort \u00e0 deux stades. En premier, si l\u2019on consid\u00e8re la d\u00e9marche solidariste, on peut faire confiance aux parties parce qu\u2019elles se prot\u00e8gent mutuellement les int\u00e9r\u00eats. On a vu plus haut que l\u2019homme est naturellement port\u00e9 vers la protection de ses int\u00e9r\u00eats et ceux de l\u2019autre en second plan. Cette donn\u00e9e ontologique ne peut \u00eatre abolie par le solidarisme. En second lieu, le solidarisme contractuel a pour but de permettre un r\u00e9\u00e9quilibrage du contrat . Or, selon Ripert \u00ab la libert\u00e9 contractuelle n\u2019est reconnue que parce que l\u2019\u00e9change des produits et des services nous appara\u00eet comme la plus juste et la plus facile organisation des rapports sociaux. Si, dans certains cas, cette libert\u00e9 aboutit \u00e0 l\u2019exploitation injuste des faibles par les forts, il faut la briser \u00bb.Mais, s\u2019il faut emp\u00eacher les abus de la puissance \u00e9conomique, ce n\u2019est pas par la voie judiciaire, dans laquelle \u00ab on ne peut aller bien loin (\u2026) sous peine d\u2019\u00e9tablir un redoutable arbitraire \u00bb, qu\u2019il faut le faire : \u00ab C\u2019est au l\u00e9gislateur, puissance politique, qu\u2019il appartient d\u2019emp\u00eacher les abus de la puissance \u00e9conomique \u00bb.
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18\u2013On reproche au solidarisme contractuel de reposer sur une appr\u00e9hension ang\u00e9lique et ir\u00e9nique du contrat , impr\u00e9gn\u00e9e de solidarit\u00e9 et de fraternit\u00e9, et sur une vision de l\u2019homme id\u00e9alis\u00e9e et r\u00e9g\u00e9n\u00e9r\u00e9e. Cette doctrine livrerait le contrat pieds et poings li\u00e9s au juge, investi du pouvoir d\u2019imposer sa vision personnelle de l\u2019\u00e9quilibre et du contrat . Au-del\u00e0 du feu des critiques, le solidarisme contractuel a pu rena\u00eetre des cendres et br\u00fble par ses braises le droit positif de lege lata et de lege ferenda . Il s\u2019est autonomis\u00e9 en ciblant les contrats r\u00e9pondant aux trois crit\u00e8res suivants : la dur\u00e9e, l\u2019int\u00e9r\u00eat commun et la d\u00e9pendance d\u2019un contractant vis-\u00e0-vis de l\u2019autre. On peut citer les contrats de suj\u00e9tion , les contrats de distribution .L\u2019esprit du solidarisme est perceptible sur les lois prot\u00e9geant les consommateurs profanes ou professionnels. Dans son article : \u00ab Loyaut\u00e9, solidarit\u00e9, fraternit\u00e9 : la nouvelle devise contractuelle \u00bb, Denis Mazeaud va au-del\u00e0 des critiques pour restaurer le r\u00e9alisme du solidarisme contractuel et son pragmatisme au quotidien. Dans cette veine, la Cour de cassation a rigoureusement balis\u00e9 le domaine du pouvoir de r\u00e9vision judiciaire, en le limitant aux seules clauses m\u00e9ritant le label de clause p\u00e9nale, et en a strictement canalis\u00e9 le r\u00e9gime . La loyaut\u00e9 contractuelle interdit qu\u2019un contractant puisse r\u00e9clamer l\u2019application des clauses clandestines, illisibles ou inintelligibles . Dans le m\u00eame sillage, l\u2019article 1134 alin\u00e9a 1er du code civil ne peut constituer l\u2019alibi permettant \u00e0 un contractant de confisquer le contrat \u00e0 son seul profit, au point de sacrifier les int\u00e9r\u00eats de son partenaire ; l\u2019article 1134, alin\u00e9a 3, au nom de l\u2019id\u00e9e de bonne foi, s\u2019y oppose . Pour synth\u00e9tiser sa pens\u00e9e, D\u00e9nis Mazeaud conclut : \u00ab \u2026plaider pour la bonne foi dans les contrats ne revient pas n\u00e9cessairement \u00e0 pr\u00eacher pour un contrat sans foi, ni loi \u2026 \u00bb
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En guise de synth\u00e8se, on observe une lecture variable du contrat selon qu\u2019on est en pr\u00e9sence soit du volontarisme, soit du dirigisme, soit enfin du solidarisme contractuel. Il en ressort une r\u00e9elle difficult\u00e9 \u00e0 cerner une d\u00e9finition constante, stable et f\u00e9d\u00e9ratrice de ces courants de pens\u00e9e sur la notion de contrat. Faut-il pour cette raison abdiquer \u00e0 l\u2019instar de l\u2019\u00e9preuve de Penelope ? On pense qu\u2019il est possible de stabiliser la notion du contrat en droit priv\u00e9, par une lecture institutionnelle souple.
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II\u2013UNE POSSIBLE STABILISATION DE LA DEFINITIONDU CONTRAT SOUS LE PRISME INSTITUTIONNEL EN DROIT PRIVE<\/strong><\/span><\/p>\n
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Par institutionnel ou institution, on entend un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies dont le non-respect entraine la sanction par les autorit\u00e9s . L\u2019institution se particularise par sa posture d\u00e9marqu\u00e9e des acteurs qui doivent s\u2019y conformer. A la lecture de l\u2019article 1101 du Code civil et de multiples essais sur la d\u00e9finition du contrat, il ressort en premier : \u00ab l\u2019accord de volont\u00e9s \u00bb. Il est la partie visible de l\u2019iceberg, qui masque la partie invisible,mais plus d\u00e9cisive : \u00ab l\u2019institutionnel \u00bb. Il est le visage cach\u00e9 de la d\u00e9finition du contrat (1) et sa force obligatoire (2).<\/span><\/p>\n
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19\u2013L\u2019article 1101 du Code civil d\u00e9finit le contrat comme \u00ab une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s\u2019obligent, envers une ou plusieurs autres, \u00e0 donner, \u00e0 faire ou \u00e0 ne pas faire quelque chose \u00bb. Une convention est un accord de volont\u00e9s, entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire un effet de droit quelconque . De m\u00eame aux Etats-Unis, le Restatement (Second) of the Law of Contracts d\u00e9finit le contrat comme \u00ab a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty \u00bb. Sur le plandoctrinal, Ghestin entend par contrat, un accord de volont\u00e9s, qui sont exprim\u00e9es en vue de produire des effets de droits et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets .L\u2019accord des volont\u00e9s ne produit des effets de droit que parce que le droit objectif lui reconna\u00eet un tel pouvoir et dans les limites d\u00e9finies par celui-ci .Dans cette veine, Dutilleul d\u00e9finit le contrat comme un accord de volont\u00e9s que la loi et\/ou le juge reconnaissent autoritairement comme tel et qu\u2019ils soumettent au droit des contrats . Pour Jestaz, le contrat est un syst\u00e8me normateur \u00e0 courte port\u00e9e, qui r\u00e9git deux personnes (ou parfois davantage), et dont les assujettis ont eux-m\u00eames l\u2019initiative de d\u00e9clencher la mise en jeu. Son contenu normatif est d\u2019abord fix\u00e9 d\u2019autorit\u00e9 par la loi et\/ou par le juge, puis dans la mesure o\u00f9 la loi le permet, par une r\u00e9glementation priv\u00e9e qui passe par l\u2019\u0153uvre commune des parties m\u00eame quand elle \u00e9mane d\u2019une seule d\u2019entre elles . Ces multiples d\u00e9finitions du contrat, en g\u00e9n\u00e9ral, celle de Jestaz avec l\u2019expression \u00ab \u2026dans la mesure o\u00f9 la loi le permet\u2026 \u00bb en particulier, permettent d\u2019affirmer que si le contrat produit des effets, ce n\u2019est pas tellement en raison de l\u2019accord des volont\u00e9s (b), mais surtout parce que cet accord est en phase avec un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies (a). La dynamique institutionnelle commande ainsi de primer la conformit\u00e9 aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies sur l\u2019accord des volont\u00e9s.
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a-Un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies : un garde-fou canalisant la volont\u00e9 des parties<\/strong><\/span>
20\u2013Le contrat est souvent \u00e9voqu\u00e9 comme exemple d\u2019acte juridique par excellence. En instituant l\u2019acte juridique comme fait cr\u00e9ateur de droit, l\u2019ordre juridique habilite les sujets de droit \u00e0 r\u00e9gler leurs relations r\u00e9ciproques, dans le cadre des normes juridiques g\u00e9n\u00e9rales cr\u00e9\u00e9es par la l\u00e9gislation ou par la coutume. Ces normes cr\u00e9\u00e9es par acte juridique ne sont pas des normes juridiques autonomes, se suffisant \u00e0 elles-m\u00eames ; elles ne statuent pas sur des sanctions, mais seulement sur une conduite dont le contraire est la condition d\u2019une sanction, qu\u2019\u00e9tablissent les normes juridiques g\u00e9n\u00e9rales. Elles ne sont autonomes ou compl\u00e8tes, que si on les combine avec les normes juridiques g\u00e9n\u00e9rales qui pr\u00e9voient les sanctions .
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A la suite de Kelsen, la volont\u00e9 a \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e comme un pouvoir d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 et encadr\u00e9 par la loi, ou comme un simple \u00e9l\u00e9ment subjectif dont le droit tient compte. Si la volont\u00e9 \u00e9tait l\u2019\u00e9gale de la loi, les contractants seraient eux-m\u00eames leur propre l\u00e9gislateur. Mais, la situation de la loi \u00e0 la fois au-dessus et dans le contrat conduit \u00e0 un \u00ab changement d\u2019\u00e9tat \u00bb de la volont\u00e9 . Ainsi avant que les parties n\u2019envisagent accorder leurs volont\u00e9s, il existe d\u00e9j\u00e0 une r\u00e9glementation qui trace le permis et l\u2019interdit. Ce faisceau de r\u00e8gles concerne aussi bien les contrats nomm\u00e9s que les contrats innomm\u00e9s . En quoi consistent ces r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies ? Elles consistent notamment en des lois, des usages\u2026
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S\u2019agissant de la loi, on peut citer de lege lata, les r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies par le Code civil ou de lege ferenda l\u2019Acte Uniforme sur le droit des contrats (Avant-projet), avant que les parties n\u2019accordent leurs volont\u00e9s. C\u2019est ainsi que les conditions de formation du contrat , les effets du contrat , les sanctions des conditions de formation et l\u2019inex\u00e9cution du contrat sont pr\u00e9\u00e9tablies dans le code civil en g\u00e9n\u00e9ral. Bien plus, le Code civil pr\u00e9\u00e9tablit l\u2019encadrement juridique de contrats nomm\u00e9s \u00e0 l\u2019instar : du contrat de mariage , du contrat de vente , du contrat d\u2019\u00e9change , du contrat de louage , du contrat de soci\u00e9t\u00e9 , du contrat de pr\u00eat , du contrat de d\u00e9p\u00f4t et du s\u00e9questre , du contrat de mandat , du cautionnement , du nantissement , etc.
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Concernant les usages en droit du commerce international, ce sont des pratiques pr\u00e9\u00e9tablies qui encadrent les transactions commerciales internationales. On parle de Lex mercatoria . Il convient de distinguer les usages du commerce international, des usages conventionnels . Si les usages conventionnels sont envisag\u00e9s sous l\u2019angle des relations d\u2019affaires entre les parties et sont donc assez relatifs ; les usages du commerce international ont une port\u00e9e vaste qui d\u00e9passe largement le seul cadre des contractants et correspondent \u00e0 une r\u00e9p\u00e9tition de pratiques dans un milieu professionnel particulier. On peut alors parler \u00ab d\u2019usage-r\u00e8gle \u00bb dans la mesure o\u00f9 ils ont une aptitude \u00e0 la g\u00e9n\u00e9ralisation. De tels usages peuvent \u00eatre relatifs \u00e0 une branche ou un secteur d\u2019activit\u00e9s. Par cons\u00e9quent, le seul fait d\u2019en faire partie a pour effet que l\u2019on est oblig\u00e9 de les respecter .
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Ce corps de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies n\u2019est pas le contrat mais un \u00e9l\u00e9ment d\u00e9cisif pour valider ou invalider le projet de contrat des parties. C\u2019est pourquoi l\u2019accord de volont\u00e9s doit \u00eatre conforme au syst\u00e8me normatif.<\/span><\/p>\n
21\u2013\u00c0 l\u2019oppos\u00e9 du consensualisme o\u00f9 le contrat est form\u00e9 par la seule rencontre des volont\u00e9s, on partage la lecture romaine o\u00f9 le contrat n\u2019acquiert de valeur juridique que s\u2019il se moule dans un rituel et dans les formalit\u00e9s pr\u00e9cises . Mais, il convient de partir du formalisme pour aboutir \u00e0 l\u2019institutionnel.Au regard des approches qui sacralisent l\u2019accord de volont\u00e9s comme cr\u00e9ateur des effets de droit, il n\u2019est pas ais\u00e9 de rendre compte de la dynamique institutionnelle. C\u2019est illusoire de donner \u00e0 l\u2019accord de volont\u00e9s une importance qu\u2019il n\u2019a pas. En effet cet accord, nonobstant toute la consid\u00e9ration du consensualisme, se r\u00e9sume \u00e0 un d\u00e9clencheur des r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies. C\u2019est pourquoi un contrat qui ne remplit pas les conditions \u00e9tablies par la loi \u00e0 sa reconnaissance est inefficace.Au sens le plus large, il ne produit pas l\u2019effet juridique voulu par les parties . Ainsi, la volont\u00e9 ne produit d\u2019effets juridiques, que si elle se manifeste dans les conditions et formes pr\u00e9vues par la loi .
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On se rapproche de l\u2019invalidit\u00e9 du contrat. C\u2019est l\u2019hypoth\u00e8se dans laquelle nonobstant l\u2019accord de volont\u00e9s, le projet de contrat n\u2019est pas valable, parce qu\u2019il ne remplit pas toutes les exigences l\u00e9gales. Les parties ne sont pas en principe li\u00e9es .La sanction pr\u00e9vue par la loi dans cette hypoth\u00e8se est la nullit\u00e9. Elle concerne le cas o\u00f9 un accord est pourtant conclu, mais qui ne remplit pas les exigences l\u00e9gales.En d\u00e9pit de l\u2019accord, il n y a pas de contrat.<\/span>
On ne saurait confondre cette hypoth\u00e8se d\u2019invalidit\u00e9 de l\u2019accord a priori avec l\u2019invalidit\u00e9 du contrat a posteriori. Lorsque le contrat est invalid\u00e9 a posteriori, la sanction consiste dans la r\u00e9solution ou la r\u00e9siliation . En fait, l\u2019accord des parties \u00e9tait conforme au faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies, d\u2019o\u00f9 un contrat valide ; mais des difficult\u00e9s sont apparues au stade de l\u2019ex\u00e9cution.
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A ce stade de l\u2019analyse, il ressort une information sur les composantes du contrat. Ce dernier comprend : un accord de volont\u00e9s + un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies=contrat. Le +renvoie \u00e0 la conformit\u00e9. L\u2019inverse est possible. Sous cet angle, le contrat= un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies + accord de volont\u00e9s. Le + signifie : d\u00e9clencher par. Cette lecture du contrat permet de mieux cerner la face cach\u00e9e de l\u2019institutionnel dans la force obligatoire du contrat.<\/span>
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2\u2013La face cach\u00e9e de l\u2019institutionnel dans la force obligatoire du contrat
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Pour appr\u00e9hender la face cach\u00e9e de l\u2019institutionnel dans la force obligatoire du contrat, il convient d\u2019\u00e9tablir le fondement institutionnel de la force obligatoire du contrat(a), la validit\u00e9 institutionnelle de la force obligatoire du contrat (b) et la mat\u00e9rialisation de l\u2019institutionnel par un ordre public contractuel (c).<\/span><\/p>\n
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Le juge est une institution ext\u00e9rieure aux parties. Il ne peut \u00eatre saisi que par une des parties, pour qu\u2019il se prononce sur la validit\u00e9 de la force obligatoire du contrat et les questions d\u2019ordre public contractuel.<\/span><\/p>\n
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25\u2013Le contrat a force obligatoire, c\u2019est dire que les parties sont tenues d\u2019ex\u00e9cuter les obligations d\u00e9coulant du contrat. Pour Marty et Raynaud, \u00ab pourvu que le contrat soit form\u00e9, il s\u2019impose aux parties : le cr\u00e9ancier peut exiger l\u2019ex\u00e9cution de l\u2019obligation convenue \u00bb . Pour MM Malaurie et Ayn\u00e8s, \u00ab le contrat a pour effet de faire na\u00eetre des obligations ; en d\u2019autres termes, il a une force obligatoire \u00bb . De fa\u00e7on plus pr\u00e9cise, Flour et Aubert pensent que la force obligatoire \u00ab ne signifie pas seulement que le d\u00e9biteur est tenu d\u2019ex\u00e9cuter ses obligations et qu\u2019il y sera \u00e9ventuellement contraint par l\u2019autorit\u00e9 publique, qui veille au respect des contrats comme \u00e0 l\u2019observation de la loi. Elle signifie, en outre, que les obligations qui doivent \u00eatre ainsi ex\u00e9cut\u00e9es sont, en principe, toutes celles, mais celles seulement qu\u2019ont voulues les parties \u00bb.
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Derri\u00e8re cette explication, il importe de cerner la validit\u00e9 de cette force obligatoire : d\u2019o\u00f9 le contrat tire-t-il cette force ? Une lecture m\u00e9diane contourne la question en affirmant que : le contrat tire sa force obligatoire non pas de la seule volont\u00e9 des parties, mais aussi du droit objectif qui la lui conf\u00e8re . Une distinction entre \u00ab l\u2019accord de volont\u00e9s \u00bb et \u00ab le droit objectif ou la Loi \u00bb s\u2019impose pour appr\u00e9cier la place de l\u2019institutionnel dans la validit\u00e9 de la force obligatoire du contrat. Le contrat la tire-t-il de l\u2019accord de volont\u00e9s ? Si la r\u00e9ponse est affirmative, on retrouve la philosophie du consensualisme. Or,celle-ci affirme que si l\u2019homme est li\u00e9, c\u2019est parce qu\u2019il a voulu. Toutefois, tout accord de volont\u00e9s est-il l\u00e9gal ou juridique ? Est-ce que tout ce que les parties veulent, oblige l\u2019autorit\u00e9 publique \u00e0 en garantir le respect ? La r\u00e9ponse est n\u00e9gative, parce que seul l\u2019accord de volont\u00e9s conforme \u00e0 une Loi devient la loi des parties. Il y a donc emprunt de la l\u00e9galit\u00e9 \u00e0 la Loi . Le contrat tire ainsi sa l\u00e9galit\u00e9 du fait que l\u2019accord des parties est conforme \u00e0 un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies par la loi. On retrouve dans cette d\u00e9marche l\u2019approche kelsenienne. En effet, inscrivant le contrat dans son univers normativiste, Kelsen le d\u00e9finit comme une proc\u00e9dure cr\u00e9ant une norme. Cette norme est situ\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9tage inf\u00e9rieur de la pyramide et elle tient sa valeur de la norme sup\u00e9rieure qui autorise les contractants \u00e0 la cr\u00e9er . Une norme donn\u00e9e est une norme juridique tant qu\u2019elle appartient \u00e0 un ordre juridique ; et elle fait partie d\u2019un ordre juridique d\u00e9termin\u00e9 si sa validit\u00e9 repose sur la norme fondamentale de cet ordre . En effet, le contrat tire sa force obligatoire, non de lui-m\u00eame, mais d\u2019une norme qui lui est ext\u00e9rieure. Le pouvoir reconnu aux volont\u00e9s individuelles n\u2019est pas originaire, mais d\u00e9riv\u00e9. La force obligatoire du contrat n\u2019est pas une r\u00e9alit\u00e9 qui existerait et s\u2019imposerait ind\u00e9pendamment de l\u2019ordre juridique . Dans cette veine, contracter, ce n\u2019est pas seulement vouloir, c\u2019est aussi employer un instrument forg\u00e9 par le droit .
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26\u2013La validit\u00e9 institutionnelle de la force obligatoire du contrat vient de sa conformit\u00e9 \u00e0 la loi ou aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies par la loi sur les contrats ou les usages. Ces r\u00e8gles existent ind\u00e9pendamment de la volont\u00e9 des contractants. Toutefois, on ne conteste pas l\u2019approche subjectiviste du contrat comme le pur produit des volont\u00e9s des parties, soit de mani\u00e8re radicale , soit de mani\u00e8re nuanc\u00e9e . Il est n\u00e9cessaire de pr\u00e9ciser que le contrat reste l\u2019affaire des parties tant que l\u2019accord de volont\u00e9s est conforme aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies par la loi ou les usages. C\u2019est dans ce sens qu\u2019il faut comprendre les dispositions de l\u2019article 1134 du code civil \u00ab les conventions l\u00e9galement form\u00e9es tiennent lieu de loi \u00e0 ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent \u00eatre r\u00e9voqu\u00e9es que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise \u00bb. On peut reformuler en affirmant que \u00ab les conventions (accord de volont\u00e9s) l\u00e9galement form\u00e9es (form\u00e9es dans le strict respect de la Loi pr\u00e9\u00e9tablie) deviennent la petite loi des contractants \u00bb. Cette Loi pr\u00e9\u00e9tablie comprend les r\u00e8gles l\u00e9gislatives et coutumi\u00e8res r\u00e9glementant ce que doit \u00eatre un contrat. La Loi pr\u00e9\u00e9tablie se veut impersonnelle, g\u00e9n\u00e9rale et neutre par rapport aux sujets qui veulent convertir leur accord en contrat. On retrouve la caract\u00e9ristique de l\u2019institution, qui renvoie \u00e0 la d\u00e9personnalisation.<\/span>
Ayant cern\u00e9 le caract\u00e8re institutionnel dans la validit\u00e9 de la force obligatoire du contrat, on peut mieux rendre compte de l\u2019ordre public contractuel comme une cons\u00e9quence de l\u2019institutionnel.<\/span><\/p>\n
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27\u2013Ch\u00e8re au publiciste , la notion d\u2019ordre public ne laisse pas les privatistes indiff\u00e9rents . Selon le Vocabulaire juridique de Capitant, l\u2019ordre public est d\u00e9fini comme l\u2019 \u00ab ensemble de principes, \u00e9crits ou non, qui sont, au moment m\u00eame o\u00f9 l\u2019on raisonne, consid\u00e9r\u00e9s, dans un ordre juridique, comme fondamentaux et qui, pour cette raison, imposent d\u2019\u00e9carter l\u2019effet, dans cet ordre juridique, non seulement de la volont\u00e9 priv\u00e9e, mais aussi des lois \u00e9trang\u00e8res\u2026 \u00bb . Le privatiste y voit le caract\u00e8re des r\u00e8gles juridiques qui s\u2019imposent pour des raisons de moralit\u00e9 ou de s\u00e9curit\u00e9 imp\u00e9ratives dans les rapports sociaux. Les parties ne peuvent d\u00e9roger aux dispositions d\u2019ordre public . L\u2019ordre public d\u00e9signe en d\u2019autres mots l\u2019ensemble des r\u00e8gles obligatoires qui touchent \u00e0 l\u2019organisation de la Nation, \u00e0 l\u2019\u00e9conomie, \u00e0 la morale, \u00e0 la sant\u00e9, \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9, \u00e0 la paix publique, aux droits et aux libert\u00e9s essentielles de chaque individu. Traditionnellement, l\u2019ordre public se d\u00e9compose entre la tranquillit\u00e9, la s\u00e9curit\u00e9 et la salubrit\u00e9 publique. C\u2019est une limite de la libert\u00e9 contractuelle .Appliqu\u00e9e au champ du contrat, on a le concept d\u2019ordre public contractuel. Seule la logique institutionnelle permet de comprendre l\u2019imposition d\u2019un ordre public dans le contrat. C\u2019est ainsi que les contractants n\u2019ont le pouvoir de cr\u00e9er des normes que parce que, et dans la mesure o\u00f9 l\u2019Etat le leur reconna\u00eet. Cette subordination permet d\u2019expliquer que le contenu de la norme contractuelle \u00e9chappe dans une large mesure \u00e0 la volont\u00e9 des parties : soit que le droit \u00e9tatique impose tel ou tel contenu au contrat par des lois imp\u00e9ratives, soit que dans le silence de la loi, il prescrive au juge d\u2019int\u00e9grer dans la norme contractuelle le contenu des lois suppl\u00e9tives et\/ou de les compl\u00e9ter par le recours aux usages ou \u00e0 l\u2019\u00e9quit\u00e9 selon la formule de l\u2019article 1135 du Code civil .
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28\u2013Selon les articles 6 du Code civil et l\u2019article 3\/1 de l\u2019Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats (Avant-projet), la r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019ordre public et aux bonnes m\u0153urs permettait au juge de sanctionner les contrats qui heurteraient les valeurs essentielles de la soci\u00e9t\u00e9. Sont, par cons\u00e9quent illicites, les contrats qui contreviennent aux r\u00e8gles d\u2019organisation de l\u2019Etat ou de la famille, \u00e0 la morale sexuelle ou atteignent la dignit\u00e9 de la personne humaine , etc. En mati\u00e8re commerciale, \u00ab Sont d\u2019ordre public les dispositions des articles 101 , 102 , 103 , 107 , 110 , 111 , 117 , 123 , 124 , 125 , 126 , 127 , 130 et 133 du pr\u00e9sent Acte uniforme \u00bb, dispose l\u2019article 134 de l\u2019Acte uniforme portant sur le Droit commercial g\u00e9n\u00e9ral, adopt\u00e9 le 15 d\u00e9cembre 2010 \u00e0 Lom\u00e9.
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La notion d\u2019ordre public a connu un d\u00e9veloppement remarquable correspondant \u00e0 l\u2019intervention croissante de l\u2019Etat dans le domaine \u00e9conomique . De nos jours, on distingue un ordre public de direction et un ordre public de protection . Dans le prolongement de l\u2019ordre public, le d\u00e9veloppement des droits fondamentaux contribue \u00e0 limiter le r\u00f4le de la volont\u00e9 des contractants . Une clause qui porterait une atteinte injustifi\u00e9e \u00e0 l\u2019un de ces droits pourrait \u00eatre neutralis\u00e9e par les juges. Ainsi la Cour de cassation a consid\u00e9r\u00e9 comme contraire \u00e0 l\u2019article 8 de la CEDH\u2013proclamant le droit au respect de la vie priv\u00e9e et familiale\u2013, la clause d\u2019un contrat de bail qui interdit au locataire d\u2019h\u00e9berger ses proches . C\u2019est dans la m\u00eame lanc\u00e9e qu\u2019il importe d\u2019inscrire les lois de police en droit du commerce international. Frances cakis les d\u00e9finit comme des lois \u00ab dont l\u2019observation est n\u00e9cessaire pour la sauvegarde de l\u2019organisation politique, sociale ou \u00e9conomique du pays \u00bb. Il s\u2019agit des lois substantielles internes que le juge doit appliquer en principe imm\u00e9diatement, avant tout raisonnement conflictuel. Le R\u00e8glement de Rome I dispose d\u00e9sormais \u00e0 son article 9 \u00ab une loi de police est une disposition imp\u00e9rative dont le respect est jug\u00e9 crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou \u00e9conomique, au point d\u2019en exiger l\u2019application \u00e0 toute situation entrant dans son champ d\u2019application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d\u2019apr\u00e8s le pr\u00e9sent r\u00e8glement \u00bb. Que les parties aient ou non choisi la loi applicable \u00e0 leur contrat, ce dernier reste soumis \u00e0 la contrainte des lois de police . Les lois de police ont pour domaine de pr\u00e9dilection le droit de la consommation , le droit des assurances , le droit du travail , etc. C\u2019est \u00e0 juste titre que l\u2019article 3 du code civil dispose : \u00ab Les lois de police et de s\u00fbret\u00e9 obligent tous ceux qui habitent le territoire \u00bb.
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29\u2013La notion d\u2019ordre public contractuel invisible est r\u00e9currente en droit du commerce international. Les contractants doivent se soumettre non pas \u00e0 des r\u00e8gles \u00e9crites, mais aux usages. On en veut pour preuve l\u2019applicabilit\u00e9 des usages du commerce international. S\u2019agissant de l\u2019applicabilit\u00e9 des usages du commerce international, les parties sont tenues au respect desdits usages. C\u2019est ce qui ressort de l\u2019article 1135 du code civil , article 9 de la Convention de la Haye du 1er juillet 1964 , article 9 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 et l\u2019article 7 de la Convention sur l\u2019arbitrage commercial international du 21 avril 1961 . En synth\u00e8se, les usages du commerce international ont une valeur sup\u00e9rieure aux stipulations contractuelles .
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En bref, le champ contractuel comporte ainsi un ordre public = faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies. Lorsque les parties accordent leurs volont\u00e9s, elles doivent suivre la discipline pr\u00e9vue par les textes sous la vigilance du juge . On retrouve le sch\u00e9ma de l\u2019institutionnel, c\u2019est-\u00e0-dire un faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies sanctionn\u00e9es par une autorit\u00e9 (le juge). Ce sch\u00e9ma institutionnel permet de cerner le fondement de la force obligatoire du contrat. Dans l\u2019ensemble, la logique institutionnelle souple du contrat encadre ou f\u00e9d\u00e8re la logomachie doctrinale sur la d\u00e9finition du contrat.<\/span><\/p>\n
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On part du constat que le mot contrat en doctrine a plusieurs sens difficilement conciliables, pour conclure \u00e0 une logomachie. Faut-il y voir une cacophonie inconciliable ? On pense qu\u2019il faut positiver cette diversit\u00e9 et l\u2019encadrer ; le contrat-institution souple est un instrumentum de f\u00e9d\u00e9ration doctrinale adaptable (1). Bien plus, il importe de ressortir le particularisme de la logique institutionnelle souple du contrat \u00e0 l\u2019aune des autres approches classiques (2).<\/span><\/p>\n
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La lecture du contrat sous le prisme d\u2019une institution souple proc\u00e8de de l\u2019\u00e9clectisme des diff\u00e9rentes doctrines classiques. Chacune de ces doctrines dans une autre lecture offre un outil apodictique \u00e0 l\u2019\u00e9dification d\u2019une d\u00e9finition institutionnelle souple du contrat (a). La souplesse du contrat-institution est illustr\u00e9e par son adaptation aux fluctuations de la conjoncture (b).<\/span><\/p>\n
28\u2013Loin de demeurer un champ conflictuel, les diff\u00e9rentes lectures doctrinales participent en fait \u00e0 l\u2019\u00e9dification de la logique institutionnelle du contrat. Pour s\u2019en convaincre, scrutons l\u2019apport de chaque doctrine dans le contrat institution.
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29\u2013La doctrine de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 assimile le contrat \u00e0 l\u2019accord de volont\u00e9s. Ce qui d\u00e9bouche au consensualisme. En effet, c\u2019est par la rencontre des volont\u00e9s qui consentent \u00e0 quelque chose, qu\u2019on aura l\u2019opportunit\u00e9 d\u2019arriver au contrat. Il est vrai l\u2019accord des volont\u00e9s n\u2019est pas le contrat ; mais pour arriver au contrat il faut que les volont\u00e9s s\u2019accordent. Il en d\u00e9coule une r\u00e9ciprocit\u00e9 existentielle entre l\u2019accord de volont\u00e9s et le contrat ; sans toutefois fertiliser la confusion ou l\u2019assimilation des deux notions. Vu sous l\u2019angle institutionnel, un accord permet de d\u00e9clencher un syst\u00e8me normatif encadrant le contrat. On peut en cons\u00e9quence retenir de la th\u00e9orie de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 : l\u2019importance de l\u2019accord de volont\u00e9s dans le d\u00e9clenchement des m\u00e9canismes institutionnels conditionnant la gen\u00e8se juridique du contrat.
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30\u2013S\u2019agissant du dirigisme contractuel, il permet de comprendre le r\u00f4le que joue l\u2019Etat par le truchement de la loi pour discipliner les volont\u00e9s accord\u00e9es. Cette doctrine soutient que l\u2019Etat met en place un syst\u00e8me de normes pr\u00e9\u00e9tablies pour encadrer les volont\u00e9s accord\u00e9es. En fait, le dirigisme contractuel permet de cerner les constituants de ce qu\u2019on d\u00e9signe par \u00ab faisceau de r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies \u00bb. C\u2019est tout ce qui gouverne le contrat \u00e0 l\u2019exclusion de la volont\u00e9 des parties. Il peut s\u2019agir : d\u2019une d\u00e9cision gouvernementale, de la loi, des usages et du juge. Le gouvernement peut imposer des clauses abusives. La loi, \u00e0 l\u2019instar du code civil, d\u00e9finit \u00e0 l\u2019avance le contrat, son contenu, le permis et l\u2019interdit, les sanctions\u2026Les usages dans le commerce international fixe les pratiques en vigueur et qui s\u2019imposent aux parties. Le juge sanctionne le non-respect de ce cadre pr\u00e9\u00e9tabli en cas de contestation d\u2019un contractant. Il ressort un apport d\u00e9cisif du dirigisme contractuel dans la logique institutionnelle du contrat. Mais la confusion des deux n\u2019est pas plausible. Si le dirigisme contractuel neutralise le dynamisme cr\u00e9ateur des volont\u00e9s individuelles, la logique institutionnelle a contrario n\u2019impacte pas sur l\u2019initiative cr\u00e9atrice du projet de contrat par les parties. Elle assujettit la conversion de ce projet de contrat en contrat au respect d\u2019un syst\u00e8me normateur pr\u00e9\u00e9tabli. Cette logique institutionnelle int\u00e8gre la contribution solidariste.
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31\u2013Quant au solidarisme contractuel, il justifie et amplifie l\u2019intervention du juge dans le contrat pour garantir les normes pr\u00e9\u00e9tablies ou forcer le contrat. Le juge force le contrat en interpr\u00e9tant activement le contenu. En cons\u00e9quence, il va imposer les comportements loyaux, coop\u00e9ratifs, voire solidaires . Bien plus, le juge peut r\u00e9puter non \u00e9crite une clause abusive \u00e0 condition que celle-ci cr\u00e9e un d\u00e9s\u00e9quilibre significatif entre les droits et les obligations des contractants. Il ne peut r\u00e9viser une clause p\u00e9nale qu\u2019\u00e0 condition que celle-ci soit manifestement excessive. Il peut aussi sanctionner le contractant qui a fix\u00e9 un prix d\u00e9s\u00e9quilibr\u00e9. Le prix peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme n\u2019\u00e9tant pas abusif, alors qu\u2019il est d\u00e9s\u00e9quilibr\u00e9 . Cet activisme du juge dans le contrat est ext\u00e9rieur \u00e0 l\u2019accord des parties et s\u2019impose \u00e0 elles en cas de litige. C\u2019est cette ext\u00e9riorit\u00e9 de l\u2019office du juge qui conforte l\u2019apport du solidarisme dans la logique institutionnelle. Le juge devient ainsi l\u2019autorit\u00e9 ou l\u2019organe de l\u2019institution contractuelle.
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En synth\u00e8se, l\u2019accord de volont\u00e9s, les r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies par la loi ou les usages et l\u2019intervention du juge constituent la contribution de la doctrine \u00e0 l\u2019\u00e9laboration d\u2019une d\u00e9finition institutionnelle du contrat. Sur la base de ces \u00e9l\u00e9ments, on peut d\u00e9finir le contrat comme un accord de volont\u00e9s assujetti aux r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies pour pouvoir produire des effets de droit. On parle de contrat-institution. Ce dernier doit s\u2019adapter aux fluctuations de la conjoncture par sa souplesse.<\/span><\/p>\n
32\u2013Les fluctuations de la conjoncture renvoient aux changements qui peuvent s\u2019effectuer dans l\u2019environnement socio-\u00e9conomique. Le droit, qui r\u00e9gule aussi l\u2019activit\u00e9 \u00e9conomique, doit pr\u00e9voir des outils susceptibles de s\u2019y adapter. L\u2019outil juridique pr\u00e9sentement analys\u00e9 est le contrat-institution. Pour que le contrat-institution s\u2019ajuste aux fluctuations de la conjoncture, il faut que l\u2019institution soit souple. C\u2019est aussi reconna\u00eetre au sein de l\u2019institution un noyau-dur dont les \u00e9l\u00e9ments sont inamovibles au p\u00e9ril de ruiner l\u2019institution. Au tour de ce noyau gravitent des atomes amovibles au gr\u00e9 de la conjoncture. Parmi les \u00e9l\u00e9ments inamovibles du contrat-institution, on peut \u00e9num\u00e9rer : l\u2019article 6 du Code civil , les conditions de validit\u00e9 de l\u2019article 1108 du Code civil : le consentement, la capacit\u00e9, la cause et l\u2019objet ; l\u2019article 3 du Code civil portant sur les lois de police et de s\u00fbret\u00e9 ; et l\u2019article 1135 du Code civil . On peut assimiler cette \u00e9num\u00e9ration \u00e0 des lois ou normes imp\u00e9ratives. Parmi les \u00e9l\u00e9ments amovibles du contrat-institution figurent : le r\u00f4le du gouvernement ou de l\u2019Etat et du juge. Il s\u2019agit des entit\u00e9s alternatives, dont le recours est justifi\u00e9 par des circonstances particuli\u00e8rement d\u00e9finies.
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33\u2013L\u2019illustration de la fluctuation est la suivante : lorsqu\u2019on veut promouvoir l\u2019initiative priv\u00e9e (le lib\u00e9ralisme \u00e9conomique), on fait reculer l\u2019interventionnisme \u00e9tatique et du juge. Lorsqu\u2019on veut prot\u00e9ger les parties faibles, l\u2019Etat peut pr\u00e9voir des clauses abusives sanctionn\u00e9es par l\u2019office du juge. Lorsque le contrat pr\u00e9sente un d\u00e9s\u00e9quilibre manifeste dans les prestations, le juge peut intervenir pour les \u00e9quilibrer, nonobstant le refus cat\u00e9gorique institu\u00e9 par l\u2019arr\u00eat du Canal de Craponne en France. Il s\u2019agit en fait d\u2019une construction th\u00e9orique pour illustrer l\u2019adaptabilit\u00e9 du contrat-institution selon les contraintes du moment. Bien plus, que le contrat soit de gr\u00e9 \u00e0 gr\u00e9 ou d\u2019adh\u00e9sion, il reste qu\u2019on est libre de s\u2019engager ou de ne pas s\u2019engager selon qu\u2019on veut obtenir ou non les effets juridiques d\u2019une institution contractuelle donn\u00e9e. C\u2019est ce qui relativise les inqui\u00e9tudes sur la crise du contrat.
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En synth\u00e8se partielle, empruntant \u00e0 chaque doctrine classique sur le contrat, on r\u00e9ussit par le truchement de l\u2019ex\u00e9g\u00e8se institutionnelle \u00e0 construire une d\u00e9finition institutionnelle souple du contrat en droit priv\u00e9. Cette construction th\u00e9orique est suivie d\u2019une illustration empirique. Mais, une question demeure : en quoi cette d\u00e9finition institutionnelle souple du contrat se d\u00e9marque des d\u00e9finitions doctrinales classiques ? La r\u00e9ponse est n\u00e9cessaire \u00e0 l\u2019admission ou non de cette possible doctrine.
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2\u2013Le particularisme de la logique institutionnelle souple \u00e0 l\u2019aune des approches classiques du contrat<\/strong><\/span>
A ce stade de l\u2019analyse, il est question d\u2019exploiter les donn\u00e9es d\u00e9j\u00e0 acquises pour ressortir, \u00e0 chaque articulation, la distinction et la sp\u00e9cificit\u00e9 des doctrines avec la logique institutionnelle. C\u2019est ce qui affermira son particularisme.<\/span><\/p>\n
34\u2013Le point commun entre ces deux th\u00e9ories est la reconnaissance de l\u2019accord de volont\u00e9s comme \u00e9l\u00e9ment basique du processus contractuel. Celui-ci permet aux parties soit de cr\u00e9er leur projet de contrat (hypoth\u00e8se des contrats innomm\u00e9s), soit de s\u2019engager pour un contrat nomm\u00e9. Toutefois, si dans la th\u00e9orie autonomiste du contrat, l\u2019accord des volont\u00e9s suffit \u00e0 cr\u00e9er le contrat ; dans la th\u00e9orie institutionnelle, la gen\u00e8se juridique du contrat est assujettie au respect des conditions ou r\u00e8gles pr\u00e9\u00e9tablies tributaires de la validit\u00e9 du contrat. En fait, l\u2019accord de volont\u00e9s n\u2019est pas le contrat ; il peut selon l\u2019hypoth\u00e8se, cr\u00e9er un projet de contrat que les parties veulent convertir en contrat. Pour ce faire, l\u2019accord des parties doit \u00eatre conforme \u00e0 la loi pour devenir un contrat. Il se d\u00e9gage une exigence de validation d\u2019un accord priv\u00e9 en amont pour pouvoir devenir le contrat en aval. Le filtre est constitu\u00e9 des composantes institutionnelles du contrat. Il s\u2019agit des r\u00e8gles ou normes \u00e9crites ou non \u00e9crites. Ainsi dans la dynamique institutionnelle, \u00ab la volont\u00e9 entre (dans l\u2019acte juridique) par son pouvoir d\u2019initiative \u00bb, puisque \u00ab la libert\u00e9 reste toujours la racine subjective du contrat \u00bb. La th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat n\u2019est non plus \u00e0 assimiler avec le dirigisme contractuel.<\/span><\/p>\n
35\u2013La confusion est possible entre les deux th\u00e9ories au regard de la marge importante occup\u00e9e par les composantes institutionnelles. Dans le dirigisme contractuel, l\u2019Etat r\u00e8glemente le contenu du contrat ; qui s\u2019apparente \u00e0 un statut. Et ce statut ne peut \u00eatre modifi\u00e9 par les contractants ; au risque que le plus fort s\u2019impose au plus faible. On retrouve la marque des institutions rigides, qui ne laissent pas de marge de man\u0153uvre aux utilisateurs. Cette dimension institutionnelle est prise en compte dans les \u00e9l\u00e9ments institutionnels de la th\u00e9orie souple du contrat. Il s\u2019agit des articles 6, 1108 et 1135 du code civil, des usages, des lois de police, etc. Ce sont les \u00e9l\u00e9ments inamovibles de l\u2019institution contractuelle. A contrario, le dirigisme contractuel exclut la capacit\u00e9 cr\u00e9atrice des droits et des obligations par l\u2019accord de volont\u00e9s ; car le contrat ici est un acte-condition. Le contenu est r\u00e8glement\u00e9 et les parties doivent accepter ou refuser. Tel n\u2019est pas le cas avec la th\u00e9orie institutionnelle souple, qui reconnait la libert\u00e9 aux parties de cr\u00e9er des projets de contrat. Mais, ces projets de contrat n\u2019ont pas d\u2019existence juridique tant qu\u2019ils ne sont pas conformes aux composantes institutionnelles. Derechef, la th\u00e9orie institutionnelle souple admet dans l\u2019ensemble \u00ab institutionnel \u00bb : des composantes inamovibles et celles amovibles. A l\u2019inverse, le dirigisme contractuel n\u2019est constitu\u00e9 que d\u2019un corpus institutionnel inamovible. Il impose syst\u00e9matiquement le contenu du contrat, en annihilant la capacit\u00e9 des parties \u00e0 concevoir un projet de contrat (de droits et d\u2019obligations). L\u2019int\u00e9r\u00eat de cette distinction concerne aussi le solidarisme contractuel.<\/span><\/p>\n
36\u2013Le rapprochement entre ces deux doctrines est consid\u00e9rable pour certaines raisons. Sur le plan philosophique, le solidarisme se veut la m\u00e9diane entre le lib\u00e9ralisme et le socialisme. Ce qui suppose la reconnaissance de la marge de man\u0153uvre des parties et le respect de l\u2019int\u00e9r\u00eatg\u00e9n\u00e9ral. La th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat combine aussi ces deux finalit\u00e9s : libert\u00e9 des parties de concevoir leur projet d\u2019une part et le strict respect de l\u2019int\u00e9r\u00eat social incarn\u00e9 par la loi d\u2019autre part. Bien plus l\u2019intervention du juge dans le contrat pour le r\u00e9\u00e9quilibrer, est commune aux deux th\u00e9ories.<\/span>
37\u2013Au d\u00e9part, en cas de changement de circonstances provoquant un bouleversement des pr\u00e9visions contractuelles initiales, la Cour de cassation avait \u00e9dict\u00e9 dans les arr\u00eats rendus en 1992 et 1998 : le devoir de ren\u00e9gocier dans tous les projets . Les avant-projets \u00ab Gouvernemental \u00bb et \u00ab Terr\u00e9 \u00bb admettent exceptionnellement soit la r\u00e9siliation, soit la r\u00e9vision judiciaire pour impr\u00e9vision. L\u2019avanc\u00e9e est de taille car, comme chacun le sait, le juge judiciaire ne peut pas r\u00e9viser un contrat en d\u00e9pit du profond bouleversement que son \u00e9conomie interne a subi en cours d\u2019ex\u00e9cution \u00e0 la suite d\u2019un changement impr\u00e9vu des circonstances qui avaient pr\u00e9sid\u00e9 \u00e0 sa conclusion. Les raisons \u00e9taient les suivantes : la r\u00e9vision judiciaire pour impr\u00e9vision entra\u00eene l\u2019ing\u00e9rence du juge dans le contrat, cause d\u2019instabilit\u00e9 \u00e9conomique et d\u2019ins\u00e9curit\u00e9 contractuelle. Une autre raison : les contractants sont \u00ab des individus libres et responsables, capables de pr\u00e9voyance(\u2026). L\u2019absence de r\u00e9vision judiciaire est pr\u00e9f\u00e9rable, en ce qu\u2019elle est une puissante incitation \u00e0 l\u2019adoption par les parties de clauses qui apportent une r\u00e9ponse sur mesure aux difficult\u00e9s n\u00e9es de l\u2019instabilit\u00e9 \u00e9conomique ou mon\u00e9taire \u00bb.
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38\u2013La consolidation de la r\u00e9vision judiciaire est sous tendue par une surestimation de la rationalit\u00e9 des contractants en pensant : qu\u2019ils soient des individus libres et responsables, ils sont capables au jour de la conclusion du contrat d\u2019anticiper et de g\u00e9rer le risque de changement de circonstances via des clauses appropri\u00e9es. En r\u00e9ponse \u00e0 cette na\u00efvet\u00e9 juridique, l\u2019 \u00ab Avant-projet Terr\u00e9 \u00bb admet qu\u2019en cas d\u2019\u00e9chec de la ren\u00e9gociation conventionnelle du contrat devenu profond\u00e9ment d\u00e9s\u00e9quilibr\u00e9 \u00e0 la suite d\u2019un changement impr\u00e9visible de circonstances (pendant l\u2019ex\u00e9cution), que \u00ab le juge peut adapter le contrat en consid\u00e9ration des attentes l\u00e9gitimes des parties(\u2026) \u00bb. C\u2019est dans le m\u00eame sens que s\u2019oriente l\u2019Avant-projet d\u2019Acte uniforme sur le droit des contrats dans l\u2019espace OHADA. Son article 6\/24 dispose : \u00ab 1) En cas de bouleversement des circonstances, la partie l\u00e9s\u00e9e peut demander l\u2019ouverture de ren\u00e9gociations. La demande doit \u00eatre faite sans retard indu et \u00eatre motiv\u00e9e. 2) La demande ne donne pas par elle-m\u00eame \u00e0 la partie l\u00e9s\u00e9e le droit de suspendre l\u2019ex\u00e9cution de ses obligations. 3) Faute d\u2019accord entre les parties dans un d\u00e9lai raisonnable, l\u2019une ou l\u2019autre peut saisir le tribunal. 4) Le tribunal qui conclut \u00e0 l\u2019existence d\u2019un cas de bouleversement des circonstances peut, s\u2019il l\u2019estime raisonnable : a) mettre fin au contrat \u00e0 la date et aux conditions qu\u2019il fixe ; ou b) adapter le contrat en vue de r\u00e9tablir l\u2019\u00e9quilibre des prestations. \u00bb
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La nature de l\u2019interventionnisme du juge rapproche aussi ces deux th\u00e9ories. En effet, le juge intervient \u00e0 titre exceptionnel. C\u2019est pourquoi les solidaristes r\u00e9clament un r\u00f4le accru du juge pour temp\u00e9rer les abus et les exc\u00e8s engendr\u00e9s par la libert\u00e9 unilat\u00e9rale dans certaines relations contractuelles \u00e9chappant \u00e0 la th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale des contrats, et pour r\u00e9soudre les crises contractuelles exceptionnelles . Cet interventionnisme exceptionnel du juge est l\u2019une des caract\u00e9ristiques de la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat. Il rentre dans les \u00e9l\u00e9ments amovibles du contrat-institution.
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39\u2013Toutefois, la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat s\u2019\u00e9loigne du solidarisme contractuel par son domaine. Sous le prisme institutionnel souple, on \u00e9prouve le contrat dans sa g\u00e9n\u00e9ralit\u00e9. On se situe au niveau de la th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale du contrat sans s\u2019appesantir sur les sp\u00e9cialit\u00e9s. On n\u2019op\u00e8re pas une distinction sur une typologie de contrat. A l\u2019inverse, le solidarisme contractuel se veut limitatif \u00e0 certains contrats : contrats de suj\u00e9tion, contrats de distribution.C\u2019est une cons\u00e9quence tir\u00e9e des trois crit\u00e8res d\u2019\u00e9ligibilit\u00e9 des contrats d\u2019ob\u00e9dience solidariste : la dur\u00e9e, l\u2019int\u00e9r\u00eat commun et la d\u00e9pendance d\u2019un contractant vis-\u00e0-vis de l\u2019autre. Il ressort que par sa g\u00e9n\u00e9ralit\u00e9, la th\u00e9orie institutionnelle souple int\u00e8gre le solidarisme contractuel. Toutefois, l\u2019inverse n\u2019est pas possible.
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40\u2013Un autre crit\u00e8re est fondamental dans la distinction du solidarisme contractuel d\u2019avec la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat : il s\u2019agit de la nature des rapports entre les \u00e9l\u00e9ments constitutifs du contrat. Dans le solidarisme contractuel, on cherche \u00e0 concilier les libert\u00e9s et les exigences de la collectivit\u00e9 : le lib\u00e9ralisme et le socialisme. Cependant, la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat assujettit les libert\u00e9s au respect des exigences de la collectivit\u00e9 : le lib\u00e9ralisme est assujettit au socialisme. Ainsi, le solidarisme contractuel plaide la collaboration entre le lib\u00e9ralisme et le socialisme ; alors que la th\u00e9orie institutionnelle souple du contrat propose l\u2019emprise du socialisme sur le lib\u00e9ralisme.<\/span><\/p>\n