<\/p>\n
MAFO DIFFO Raymond<\/strong> R\u00e9sum\u00e9<\/em><\/strong><\/p>\n L\u2019aspect contractuel de l\u2019arbitrage conduit \u00e0 affirmer que l\u2019arbitre est un cocontractant ordinaire, qui a des obligations et peut voir sa responsabilit\u00e9 \u00eatre engag\u00e9e dans les conditions du droit commun en cas de manquement \u00e0 ces obligations. Ces manquements peuvent \u00eatre constat\u00e9s avant ou apr\u00e8s la signature du contrat d\u2019arbitre. Cependant, le pendant juridictionnel de l\u2019arbitrage oblige \u00e0 n\u2019engager la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre que dans des conditions exceptionnelles, car l\u2019arbitre est un v\u00e9ritable juge. Qui plus est, certains arbitres b\u00e9n\u00e9ficient dans l\u2019espace OHADA de l\u2019immunit\u00e9 diplomatique, contribuant \u00e0 accentuer davantage leur irresponsabilit\u00e9.<\/em><\/p>\n Plan de l\u2019article<\/strong><\/p>\n I : La responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre II : Le temp\u00e9rament \u00e0 la responsabilit\u00e9 des arbitres dans l\u2019espace OHADA L\u2019irresponsabilit\u00e9 semble \u00eatre le trait commun du statut des acteurs charg\u00e9s d\u2019organiser et de conduire l\u2019arbitrage dans l\u2019espace OHADA. Au premier rang de ces acteurs, on peut citer la CCJA en tant que centre permanent d\u2019arbitrage qui b\u00e9n\u00e9ficie d\u2019une immunit\u00e9 dans l\u2019exercice de ses fonctions. Cependant, c\u2019est par r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019immunit\u00e9 conf\u00e9r\u00e9e \u00e0 l\u2019OHADA , qui est \u00e9galement une immunit\u00e9 juridictionnelle , que la CCJA ne saurait \u00eatre poursuivie, m\u00eame si elle commet une faute dans l\u2019administration de l\u2019arbitrage. De l\u00e0 l\u2019id\u00e9e de la neutralisation des liens contractuels qui existeraient entre la CCJA et les parties \u00e0 l\u2019arbitrage . Dans la m\u00eame lanc\u00e9e, il a \u00e9t\u00e9 avanc\u00e9 que le r\u00e8glement d\u2019arbitrage de la CCJA est la manifestation de la volont\u00e9 des \u00c9tats membres de l\u2019organisation, il n\u2019aurait pas donc une nature priv\u00e9e. C\u2019est cette nature particuli\u00e8re qui interdit de qualifier la relation entre les parties et la Cour dans le cadre d\u2019un arbitrage, de rapport contractuel . Cela entraine pour cons\u00e9quence que la responsabilit\u00e9 de la CCJA ne peut \u00eatre une responsabilit\u00e9 contractuelle de droit priv\u00e9, il s\u2019agirait plut\u00f4t d\u2019une responsabilit\u00e9 publique .<\/p>\n Rappelons ici tout de m\u00eame que le caract\u00e8re priv\u00e9 de l\u2019arbitrage offert par le centre d\u2019arbitrage de la CCJA ne provient pas de l\u2019origine de son r\u00e8glement. M\u00eame si ce r\u00e8glement est la manifestation de la volont\u00e9 des \u00c9tats membres de l\u2019OHADA, il n\u2019en demeure pas moins que c\u2019est la volont\u00e9 des litigants qui est \u00e0 l\u2019origine de la mise en \u0153uvre de cet arbitrage.<\/p>\n Bien plus l\u2019existence d\u2019une immunit\u00e9 ne fait pas dispara\u00eetre la possibilit\u00e9 pour une institution d\u2019entrer en relation contractuelle. L\u2019article 46 du trait\u00e9 OHADA le pr\u00e9cise d\u2019ailleurs clairement, l\u2019OHADA qui dispose d\u2019une personnalit\u00e9 juridique internationale, a en particulier la capacit\u00e9 de contracter. Si cela est possible pour l\u2019OHADA, l\u2019on ne saurait denier cette capacit\u00e9 aux institutions qui la composent, car c\u2019est \u00e0 travers ces institutions que l\u2019OHADA se mat\u00e9rialise. L\u2019on peut objecter de l\u2019inexistence d\u2019une personnalit\u00e9 juridique propre \u00e0 la CCJA, mais cela permettrait tout au moins de reconna\u00eetre l\u2019existence de liens contractuels entre les parties \u00e0 l\u2019arbitrage et l\u2019OHADA.<\/p>\n Enfin, plut\u00f4t que de parler d\u2019une responsabilit\u00e9 publique, il faudrait parler de la responsabilit\u00e9 de la personne publique en charge de ce service, qui somme toute est une responsabilit\u00e9 civile de nature contractuelle. En l\u2019absence des dispositions relatives \u00e0 l\u2019immunit\u00e9 de l\u2019OHADA, cette derni\u00e8re aurait \u00e0 r\u00e9parer le dommage caus\u00e9 par son fait, ou par le fait des institutions la constituant.<\/p>\n S\u2019il est admissible que l\u2019origine publique du centre permanent d\u2019arbitrage de la CCJA puisse justifier l\u2019octroi d\u2019une immunit\u00e9 en son encontre, son extension aux arbitres de la CCJA suscite des interrogations dans la mesure o\u00f9 ces arbitres ne rel\u00e8vent pas de son personnel. Face \u00e0 cette derni\u00e8re analyse, une r\u00e9serve peut \u00eatre \u00e9mise. En dehors des fonctionnaires internationaux dont le statut juridique d\u00e9rive n\u00e9cessairement de celui de l\u2019institution internationale \u00e0 laquelle ils appartiennent , supposant d\u00e8s lors que l\u2019immunit\u00e9 accord\u00e9e \u00e0 l\u2019institution leur soit reconnue de principe ; les agents qui agissent m\u00eame de fa\u00e7on temporaire au nom de l\u2019organisation, ou qui agissent en qualit\u00e9 d\u2019expert d\u00e9sign\u00e9 par un organe subsidiaire de l\u2019organisation doivent \u00e9galement b\u00e9n\u00e9ficier du m\u00eame traitement. C\u2019est ce qu\u2019a d\u00e9cid\u00e9 la Cour internationale de justice en interpr\u00e9tant la section 22 de l\u2019article 6 de la convention sur les privil\u00e8ges et immunit\u00e9s des nations unies .<\/p>\n L\u2019objet de cette \u00e9tude n\u2019est pas de s\u2019interroger sur la responsabilit\u00e9 de tous les acteurs intervenant dans l\u2019organisation et la mise en \u0153uvre de l\u2019arbitrage, il se limitera uniquement \u00e0 la responsabilit\u00e9 ou du moins \u00e0 la suppos\u00e9e irresponsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre en droit de l\u2019arbitrage OHADA. En effet, le contrat qui lie l\u2019arbitre aux parties cr\u00e9e \u00e0 sa charge un certain nombre d\u2019obligations, dont l\u2019inobservation est susceptible d\u2019entrainer l\u2019engagement de sa responsabilit\u00e9. C\u2019est sans doute la conscience de l\u2019engagement possible de cette responsabilit\u00e9 qui a justifi\u00e9 l\u2019instauration \u00e0 la faveur de certains arbitres d\u2019une immunit\u00e9 diplomatique.<\/p>\n Lors de la r\u00e9forme r\u00e9cente du trait\u00e9 OHADA, le v\u0153u jadis \u00e9mis de la restauration de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les arbitres intervenant dans l\u2019espace OHADA, a plut\u00f4t pench\u00e9 vers l\u2019extension de l\u2019immunit\u00e9 aux arbitres confirm\u00e9s par la CCJA, immunit\u00e9 qui n\u2019\u00e9tait attribu\u00e9e litt\u00e9ralement qu\u2019aux arbitres nomm\u00e9s par la CCJA. Pourtant, l\u2019on aurait pens\u00e9 que l\u2019\u00e9galit\u00e9 recherch\u00e9e serait de supprimer cette immunit\u00e9, \u00e9tablissant de la sorte un r\u00e9gime similaire de responsabilit\u00e9 entre les arbitres intervenant sous l\u2019\u00e9gide de la CCJA et les autres arbitres.<\/p>\n Le choix de cette option d\u00e9note donc d\u2019une volont\u00e9 d\u2019\u00e9tendre l\u2019immunit\u00e9 diplomatique reconnue aux arbitres. De l\u00e0 \u00e0 conclure \u00e0 une tendance vers la pr\u00e9valence de l\u2019irresponsabilit\u00e9 arbitrale dans l\u2019espace OHADA ? L\u2019on pourrait penser que oui, car la reconnaissance d\u2019une immunit\u00e9 diplomatique se double d\u2019une potentielle immunit\u00e9 fonctionnelle li\u00e9e \u00e0 la mission de juger qu\u2019exerce l\u2019arbitre. Toutefois, il faut tout de m\u00eame relever que l\u2019immunit\u00e9 diplomatique n\u2019est pas reconnue \u00e0 tous les arbitres intervenant dans l\u2019espace OHADA. En effet, la protection conf\u00e9r\u00e9e aux arbitres est s\u00e9lective (II), alors que les hypoth\u00e8ses dans lesquelles leur responsabilit\u00e9 est susceptible d\u2019\u00eatre engag\u00e9e, sont similaires (I).<\/p>\n I : La responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre A : Les obligations de l\u2019arbitre<\/strong><\/em><\/p>\n De fa\u00e7on synth\u00e9tique, on peut les r\u00e9unir en quatre grands ensembles : l\u2019obligation de rendre une sentence juste et fid\u00e8le au texte et au contexte du contrat concern\u00e9, l\u2019obligation de respecter l\u2019\u00e9quit\u00e9 proc\u00e9durale, l\u2019obligation de rechercher l\u2019efficacit\u00e9 afin d\u2019administrer une justice optimale et la pr\u00e9occupation de l\u2019arbitre de rendre une sentence ex\u00e9cutoire . Mais cela n\u2019aurait pas permis de rendre compte non seulement de la multiplicit\u00e9 des obligations qui p\u00e8sent sur l\u2019arbitre, mais aussi de relever celles qui permettent d\u2019engager sa responsabilit\u00e9.<\/p>\n Sans toutefois pr\u00e9tendre \u00e0 l\u2019exhaustivit\u00e9 dans la pr\u00e9sentation des obligations qui peuvent d\u00e9teindre sur la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre, nous envisagerons d\u2019une part celles qui sont permanentes et d\u2019autre part celles qui interviennent \u00e0 des \u00e9tapes pr\u00e9cises de l\u2019instance arbitrale.<\/p>\n 1 : Les obligations permanentes de l\u2019arbitre<\/strong><\/p>\n La permanence provient de ce que ces obligations s\u2019imposent \u00e0 l\u2019arbitre quelle que soit la phase de l\u2019instance arbitrale dans laquelle l\u2019on se situe. Plusieurs obligations peuvent \u00eatre recens\u00e9es ici : l\u2019obligation d\u2019ind\u00e9pendance et d\u2019impartialit\u00e9, l\u2019obligation de confidentialit\u00e9 et l\u2019obligation de r\u00e9v\u00e9lation. S\u2019agissant par contre de l\u2019obligation de confidentialit\u00e9, elle tend \u00e0 \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme une composante naturelle de l\u2019arbitrage et l\u2019une des raisons du choix de ce mode de justice. L\u2019arbitrage est donc une proc\u00e9dure devant se d\u00e9rouler dans un cadre priv\u00e9, sans qu\u2019il soit besoin de stipuler une clause de confidentialit\u00e9 pour obliger l\u2019arbitre et les parties \u00e0 ne rien divulguer de l\u2019instance arbitrale . De l\u00e0, l\u2019on peut donc affirmer que le fait pour l\u2019AUA d\u2019avoir pr\u00e9vu la confidentialit\u00e9 uniquement pour le d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 arbitral ne dispense pas pour autant l\u2019arbitre de son observation durant toute l\u2019instance et m\u00eame au-del\u00e0.<\/p>\n Cependant il aurait \u00e9t\u00e9 pr\u00e9f\u00e9rable que le droit commun de l\u2019arbitrage le pr\u00e9voie express\u00e9ment. En cela, l\u2019AUA se serait rapproch\u00e9 du r\u00e8glement d\u2019arbitrage de la CCJA qui est tr\u00e8s exhaustif sur la mati\u00e8re . En effet, il ressort des dispositions de son article 14 que la confidentialit\u00e9 impos\u00e9e \u00e0 l\u2019arbitre ne se limite pas uniquement \u00e0 la proc\u00e9dure, mais s\u2019\u00e9tend \u00e9galement aux informations et documents produits au cours de ladite proc\u00e9dure. Avant l\u2019av\u00e8nement du d\u00e9cret fran\u00e7ais du 13 janvier 2011 relatif \u00e0 l\u2019arbitrage qui a \u00e9tendu l\u2019exigence de confidentialit\u00e9 \u00e0 toute la proc\u00e9dure arbitrale , la jurisprudence avait d\u00e9j\u00e0 adopt\u00e9 un tel principe . Le l\u00e9gislateur fran\u00e7ais n\u2019envisage cette exigence que relativement \u00e0 l\u2019arbitrage interne cependant. En somme, bien que l\u2019obligation de confidentialit\u00e9 soit permanente, elle peut tout de m\u00eame s\u2019effacer en face des faits illicites, immoraux ou devant des principes sup\u00e9rieurs pos\u00e9s par l\u2019ordre public, qu\u2019il soit de fond ou proc\u00e9dural , notamment le respect des droits de la d\u00e9fense si une partie veut contester la sentence devant le juge \u00e9tatique.<\/p>\n \u00c0 c\u00f4t\u00e9 de ces obligations requises en permanence de l\u2019arbitre, figurent d\u2019autres qui sont propres \u00e0 certaines \u00e9tapes de l\u2019instance.<\/p>\n 2 : Les obligations ponctuelles de l\u2019arbitre<\/strong><\/p>\n Il incombe \u00e0 l\u2019arbitre d\u2019assumer des obligations pendant et au terme de l\u2019instance arbitrale. Ensuite, l\u2019arbitre doit traiter les parties au m\u00eame pied d\u2019\u00e9galit\u00e9 et donner \u00e0 chaque partie la possibilit\u00e9 de faire valoir ses droits . Il s\u2019agit ici pour l\u2019arbitre de contr\u00f4ler le respect des garanties fondamentales de bonne justice.<\/p>\n Enfin, l\u2019arbitre doit \u00eatre diligent, en instruisant la cause dans les plus brefs d\u00e9lais par tous les moyens appropri\u00e9s . Cette obligation se traduit par le souci permanent de ne laisser \u00e0 aucune \u00e9tape de l\u2019instance arbitrale plus de temps qu\u2019il n\u2019est n\u00e9cessaire. L\u2019arbitre ne doit pas se contenter uniquement de faire observer les d\u00e9lais fix\u00e9s pour l\u2019instance arbitrale, car ceux-ci sont parfois trop largement pr\u00e9vus ou trop facilement repouss\u00e9s, le d\u00e9lai de l\u2019instance arbitrale devant \u00eatre raisonnable . Pour illustration, en cas d\u2019absence d\u2019indication par les parties du d\u00e9lai d\u2019arbitrage, les arbitres ne seraient pas tenus d\u2019\u00e9puiser le d\u00e9lai l\u00e9gal de six mois si la cause peut \u00eatre tranch\u00e9e dans une dur\u00e9e relativement courte.<\/p>\n Au terme de l\u2019instance arbitrale, il s\u2019agit principalement de prononcer la sentence arbitrale, mais ce n\u2019est que l\u2019aboutissement de plusieurs obligations adjacentes. On peut citer notamment l\u2019obligation de d\u00e9lib\u00e9rer, de respecter la forme de la sentence arbitrale et l\u2019obligation de motivation .<\/p>\n Pour ce qui est de l\u2019obligation de d\u00e9lib\u00e9rer, elle commence apr\u00e8s qu\u2019intervienne l\u2019\u00e9ch\u00e9ance de la date du d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 fix\u00e9e par le tribunal arbitral. Cette date marque la fin de l\u2019instruction de l\u2019affaire, justifiant le fait qu\u2019aucune observation ne puisse plus \u00eatre pr\u00e9sent\u00e9e, ni aucune pi\u00e8ce produite si ce n\u2019est \u00e0 la demande expresse et par \u00e9crit du tribunal arbitral. Le d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 renvoie \u00e0 la r\u00e9flexion men\u00e9e par un juge avant de prendre parti, elle intervient dans la phase s\u00e9cr\u00e8te du jugement qui s\u2019intercale entre les d\u00e9bats et le prononc\u00e9 de la d\u00e9cision . L\u2019arbitre exer\u00e7ant une fonction juridictionnelle, il est logique de soutenir que le d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 arbitral fasse corps avec l\u2019essence de l\u2019arbitrage. Il s\u2019impose m\u00eame \u00e0 un arbitre unique, dans le dialogue int\u00e9rieur qu\u2019il entretient avec lui-m\u00eame .<\/p>\n La principale difficult\u00e9 se pose ici en pr\u00e9sence d\u2019un tribunal arbitral coll\u00e9gial si cette obligation n\u2019est pas remplie par l\u2019un des arbitres. L\u2019on peut s\u2019interroger sur la cons\u00e9quence d\u2019une telle attitude par rapport \u00e0 la validit\u00e9 de la sentence arbitrale ? Mais en vue de favoriser l\u2019efficacit\u00e9 de la sentence arbitrale et \u00e9vitant du m\u00eame coup cette man\u0153uvre dilatoire, il est consid\u00e9r\u00e9 qu\u2019un arbitre qui a \u00e9t\u00e9 mis en mesure de d\u00e9lib\u00e9rer, et qui s\u2019y est refus\u00e9, a valablement d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 . La sentence ne saurait donc \u00eatre annul\u00e9e \u00e0 ce propos. En cela, l\u2019obligation de d\u00e9lib\u00e9rer peut se rapprocher de l\u2019obligation de signer qui elle concerne la forme de la sentence.<\/p>\n Concernant l\u2019obligation de respecter la forme de la sentence arbitrale, la forme est en principe convenue par les litigants , et en l\u2019absence de leur choix, aucune forme ne devrait \u00eatre exig\u00e9e dans la pr\u00e9sentation de la sentence. L\u2019on ne peut donc exiger aux arbitres de r\u00e9diger la sentence \u00e0 l\u2019instar d\u2019une d\u00e9cision de justice, avec une disposition pr\u00e9cise dans sa structuration. Toutefois, des mentions pr\u00e9cises doivent \u00eatre contenues dans la sentence , de m\u00eame qu\u2019elle doit \u00eatre sign\u00e9e par le ou les arbitres, mais l\u2019absence ou le refus de signature par l\u2019un des arbitres n\u2019affecte pas la validit\u00e9 de la sentence arbitrale. Il doit tout simplement \u00eatre fait mention de cela dans la sentence qui aura d\u00e8s lors le m\u00eame effet que si elle avait \u00e9t\u00e9 sign\u00e9e par tous les arbitres .<\/p>\n En d\u00e9finitive, si le but final du contrat d\u2019arbitre est de r\u00e9gler le litige qui oppose les litigants, ce contrat produit des effets qui se dessinent dans les rapports que l\u2019arbitre entretient avec les parties. Par cons\u00e9quent, l\u2019arbitre a des obligations envers les parties et doit r\u00e9pondre civilement de ses fautes et de ses erreurs, pas au motif de ce qu\u2019il aurait mal jug\u00e9, mais pour tout ce qui rel\u00e8ve de sa personne et de ses diligences .<\/p>\n L\u2019irrespect de ses obligations peut donc servir de fondement \u00e0 la mise en \u0153uvre de sa responsabilit\u00e9 pouvant se pr\u00e9senter sous divers aspects.<\/p>\n B : Les types de responsabilit\u00e9 encourue par l\u2019arbitre<\/strong><\/em><\/p>\n La responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre peut \u00eatre engag\u00e9e tant sur le plan civil que sur le plan p\u00e9nal.<\/p>\n 1 : La responsabilit\u00e9 civile de l\u2019arbitre a : La responsabilit\u00e9 civile contractuelle<\/strong> Si le principe \u00e9tait d\u00e9j\u00e0 pos\u00e9, ce n\u2019est que plus tard que l\u2019on retiendra effectivement la responsabilit\u00e9 contractuelle de l\u2019arbitre. La premi\u00e8re d\u00e9cision du genre est intervenue pour ce qui est de la France en 1993 o\u00f9 l\u2019arbitre a \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9 \u00e0 des dommages et int\u00e9r\u00eats pour inex\u00e9cution du contrat d\u2019arbitre . Par la suite, en appel dans cette affaire, l\u2019arbitre \u00e9tait assimil\u00e9 \u00e0 un contractant ordinaire . De l\u00e0, on peut penser \u00e0 l\u2019existence d\u2019une certaine \u00e9galit\u00e9 entre les parties au contrat d\u2019arbitre. Pourtant, il n\u2019y a pas d\u2019\u00e9galit\u00e9 des parties dans le contrat d\u2019arbitre, car l\u2019un des contractants est le juge de l\u2019autre. Le juge n\u2019est pas l\u2019\u00e9gal de son justiciable puisqu\u2019il d\u00e9cide du sort de sa pr\u00e9tention .<\/p>\n Bien que d\u2019origine contractuelle, la dimension juridictionnelle de l\u2019activit\u00e9 de l\u2019arbitre emp\u00eache de suivre une interpr\u00e9tation exclusivement contractuelle de sa responsabilit\u00e9. Par cons\u00e9quent, l\u2019on ne saurait tenir l\u2019arbitre pour responsable du fait d\u2019avoir rendu une mauvaise d\u00e9cision de justice, sinon ce serait l\u2019emp\u00eacher d\u2019accomplir sa mission juridictionnelle avec toute la s\u00e9r\u00e9nit\u00e9 qu\u2019elle requiert. En effet, toute mission juridictionnelle, y compris celle de l\u2019arbitre repose pour beaucoup sur des \u00e9l\u00e9ments d\u2019appr\u00e9ciation subjective, sur la conviction de celui qui l\u2019accomplit.<\/p>\n L\u2019aspect juridictionnel de la mission de l\u2019arbitre doit donc \u00e9chapper \u00e0 toute action en responsabilit\u00e9 de la part des litigants, car dans cette hypoth\u00e8se, le proc\u00e8s doit \u00eatre fait \u00e0 l\u2019acte juridictionnel et non dirig\u00e9 \u00e0 l\u2019encontre de l\u2019arbitre. Il a d\u2019ailleurs \u00e9t\u00e9 pr\u00e9cis\u00e9 qu\u2019 \u00ab une telle action ne peut \u00eatre substitu\u00e9e aux voies de recours ouverts contre la sentence ni conf\u00e9rer indirectement au juge \u00e9tatique un pouvoir de r\u00e9vision de la d\u00e9cision arbitrale [\u2026], qu\u2019il n\u2019entre donc pas, par principe, dans les attributions d\u2019un tribunal de grande instance, saisi d\u2019une action en justice de droit commun, d\u2019appr\u00e9cier le bien ou le mal jug\u00e9 de la d\u00e9cision des arbitres [\u2026] \u00bb .<\/p>\n Cette position n\u2019est pas toujours retenue sous d\u2019autres cieux, puisqu\u2019il y est permis de retenir la responsabilit\u00e9 d\u2019un juge dans l\u2019exercice de sa fonction juridictionnelle. La cour de cassation belge a eu \u00e0 admettre la responsabilit\u00e9 pour faute du juge dans l\u2019aspect juridictionnel de son activit\u00e9, \u00e0 condition que la d\u00e9cision juridictionnelle fautive ait \u00e9t\u00e9 au pr\u00e9alable reform\u00e9e par l\u2019exercice d\u2019une voie de recours, que le magistrat ne se soit pas comport\u00e9 suivant le crit\u00e8re du magistrat normalement soigneux et prudent, et que le plaideur d\u00e9montre que le dommage dont il se plaint n\u2019a pu \u00eatre r\u00e9par\u00e9 par le seul exercice des voies de recours ayant abouti \u00e0 l\u2019an\u00e9antissement de la d\u00e9cision r\u00e9guli\u00e8re .<\/p>\n Toujours est-il que nous sommes d\u2019avis que ce qui ne rel\u00e8ve pas de l\u2019aspect juridictionnel de la mission de l\u2019arbitre, car n\u2019ayant rien \u00e0 voir avec la mani\u00e8re dont il a tranch\u00e9 le litige, doit pouvoir \u00eatre sanctionn\u00e9 par le biais d\u2019une action en responsabilit\u00e9 civile contractuelle .<\/p>\n L\u2019inqui\u00e9tude provient de ce qu\u2019il n\u2019est pas \u00e9vident de dissocier l\u2019aspect contractuel de l\u2019aspect juridictionnel dans la mission de l\u2019arbitre. En r\u00e9sum\u00e9, c\u2019est en accomplissant plusieurs obligations contractuelles que l\u2019arbitre tranche le litige. Les deux aspects \u00e9tant li\u00e9s, nous pouvons affirmer que l\u2019obligation principale de l\u2019arbitre est de nature juridictionnelle. L\u2019objectif ici cependant n\u2019est pas d\u2019adopter une approche purement juridictionnelle avec pour cons\u00e9quence la cons\u00e9cration d\u2019une immunit\u00e9 absolue pour l\u2019arbitre. Par cons\u00e9quent, \u00ab le contrat d\u2019arbitre se situant au confluent du juridictionnel et du contractuel, la responsabilit\u00e9 contractuelle de l\u2019arbitre doit se chercher au m\u00eame endroit, compte tenu de la coloration juridictionnelle de sa mission contractuelle \u00bb .<\/p>\n Sur cette base, la jurisprudence majoritaire refuse que la responsabilit\u00e9 contractuelle puisse \u00eatre engag\u00e9e autrement que pour un manquement grave. La mise en jeu de la responsabilit\u00e9 contractuelle de l\u2019arbitre ne peut donc \u00eatre envisag\u00e9e que pour des fautes qualifi\u00e9es de personnelles, qui recouvrent des fautes \u00e9quipollentes au dol ou constitutives d\u2019une fraude, d\u2019une concussion, d\u2019une faute intentionnelle, d\u2019une faute lourde ou d\u2019un d\u00e9ni de justice . Il semble donc que l\u2019assimilation puisse \u00eatre faite entre la faute personnelle et la faute lourde.<\/p>\n La faute personnelle est consid\u00e9r\u00e9e tant par la doctrine que la jurisprudence comme un cas particulier de la faute lourde , or il faut comprendre par faute personnelle la faute intentionnelle de l\u2019arbitre .<\/p>\n La faute lourde a \u00e9t\u00e9 tout d\u2019abord con\u00e7ue de mani\u00e8re extensive par la jurisprudence qui la rattachait \u00e0 la notion d\u2019erreur grossi\u00e8re du juge ou \u00e0 son intention de nuire. C\u2019est ainsi que la Cour de cassation fran\u00e7aise d\u00e9finissait la faute lourde comme celle \u00ab qui a \u00e9t\u00e9 commise sous l\u2019influence d\u2019une erreur tellement grossi\u00e8re qu\u2019un magistrat ou un fonctionnaire de justice, normalement soucieux de ses devoirs, n\u2019y e\u00fbt pas \u00e9t\u00e9 entrain\u00e9 \u00bb . Cette position a par la suite \u00e9t\u00e9 infl\u00e9chie en assembl\u00e9e pl\u00e9ni\u00e8re o\u00f9 la Cour de cassation a d\u00e9cid\u00e9 que : \u00ab constitue une faute lourde toute d\u00e9faillance caract\u00e9ris\u00e9e par un fait ou une s\u00e9rie de faits traduisant l\u2019inaptitude du service public de la justice \u00e0 remplir la mission dont il est investi \u00bb . Se ramenant aux arbitres, puisqu\u2019ils ne sont pas tributaires d\u2019un service public de justice, la conception de faute lourde devant \u00eatre retenue est celle se ramenant \u00e0 la faute grossi\u00e8re, le caract\u00e8re intentionnel renvoyant plut\u00f4t \u00e0 la faute personnelle. De plus, admettre la nouvelle conception assimilant la faute lourde \u00e0 une simple faute serait facilement mettre en cause la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre, avec pour cons\u00e9quence une absence de s\u00e9r\u00e9nit\u00e9 dans l\u2019exercice de sa mission.<\/p>\n S\u2019agissant du r\u00e9gime de cette responsabilit\u00e9, il a \u00e9t\u00e9 propos\u00e9 une syst\u00e9matisation en op\u00e9rant une distinction entre les obligations de moyens et les obligations de r\u00e9sultat , mais la difficult\u00e9 se situe au niveau du classement des diff\u00e9rentes obligations de l\u2019arbitre entre ces deux grands groupes. En effet, il peut arriver qu\u2019une obligation jadis consid\u00e9r\u00e9e comme de r\u00e9sultat, soit plus tard qualifi\u00e9e d\u2019obligation de moyens et inversement, la fronti\u00e8re n\u2019\u00e9tant pas toujours ais\u00e9e \u00e0 mat\u00e9rialiser entre les deux. Ce constat provient de deux d\u00e9cisions de la Cour de cassation fran\u00e7aise.<\/p>\n Dans la premi\u00e8re esp\u00e8ce, suite \u00e0 une annulation de la sentence arbitrale pour d\u00e9passement des d\u00e9lais d\u2019arbitrage, l\u2019une des parties au litige entreprit d\u2019assigner les arbitres en responsabilit\u00e9 civile, parce que suppos\u00e9s responsables du d\u00e9passement desdits d\u00e9lais. Elle fut d\u00e9bout\u00e9e par les juges du fond, \u00e0 cause de la nature juridictionnelle de l\u2019obligation des arbitres qui emp\u00eachait que leur faute simple, tel le d\u00e9faut de diligence, suffise \u00e0 engager leur responsabilit\u00e9. La Cour de cassation dans cette affaire a par contre d\u00e9cid\u00e9 qu\u2019 \u00ab en laissant expirer le d\u00e9lai d\u2019arbitrage sans demander sa prorogation au juge d\u2019appui [\u2026] les arbitres, tenus \u00e0 cet \u00e9gard d\u2019une obligation de r\u00e9sultat, ont commis une faute ayant entrain\u00e9 l\u2019annulation de la sentence \u00bb . La Cour de cassation reviendra plus tard sur cette position, en consid\u00e9rant qu\u2019en mati\u00e8re de respect des d\u00e9lais d\u2019arbitrage, y comprise notamment l\u2019obligation de demander la prorogation du d\u00e9lai d\u2019arbitrage, ces obligations s\u2019analysent en des obligations de moyens .<\/p>\n Si ce manquement est constat\u00e9 en dehors du cadre contractuel liant l\u2019arbitre aux parties, sa responsabilit\u00e9 civile ne pourra \u00eatre que d\u00e9lictuelle.<\/p>\n b : La responsabilit\u00e9 civile d\u00e9lictuelle<\/strong><\/p>\n Deux cas de figure peuvent permettre d\u2019engager la responsabilit\u00e9 civile d\u00e9lictuelle de l\u2019arbitre : soit il n\u2019y a pas de lien contractuel entre les parties en cause, soit l\u2019arbitre s\u2019est rendu coupable d\u2019une faute pr\u00e9contractuelle.<\/p>\n Dans la premi\u00e8re hypoth\u00e8se, la r\u00e9f\u00e9rence est faite tout d\u2019abord aux tiers \u00e0 l\u2019instance arbitrale ayant subi un pr\u00e9judice imputable \u00e0 l\u2019arbitre. Ensuite, elle concerne \u00e9galement les autres intervenants \u00e0 l\u2019instance arbitrale qui ne sont pas li\u00e9s par le contrat viol\u00e9 par l\u2019arbitre. Dans ce dernier cas, l\u2019illustration est faite par la possibilit\u00e9 pour un arbitre d\u2019\u00eatre poursuivi par un autre membre du tribunal arbitral si ce dernier a subi un dommage du fait de son comportement, ou encore, les parties peuvent subir un dommage n\u00e9 de l\u2019inex\u00e9cution du contrat de collaboration liant l\u2019arbitre au centre d\u2019arbitrage, ou enfin la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre peut \u00eatre engag\u00e9e par le centre d\u2019arbitrage pour inex\u00e9cution du contrat de collaboration. Ce ne sont l\u00e0 que des hypoth\u00e8ses d\u2019\u00e9cole qui ne devraient pas se rencontrer dans la pratique.<\/p>\n Le second cas de figure est plus patent, car il concerne la violation d\u2019une obligation pr\u00e9contractuelle de l\u2019arbitre, notamment celle d\u2019information qui doit intervenir avant la signature du contrat d\u2019arbitre . En effet, cette obligation existe alors que l\u2019arbitre n\u2019a pas encore endoss\u00e9 cette qualit\u00e9, m\u00eame si elle peut \u00eatre \u00e9tendue \u00e0 l\u2019instance arbitrale, en cas de survenance d\u2019un fait nouveau qui m\u00e9rite d\u2019\u00eatre r\u00e9v\u00e9l\u00e9 . La recherche d\u2019une faute personnelle ou m\u00eame simple de l\u2019arbitre dans le cadre contractuel n\u2019est pas n\u00e9cessaire dans ce cas de figure, l\u2019arbitre devant \u00eatre condamn\u00e9 sur le fondement de l\u2019article 1382 du Code civil . L\u2019on pourrait \u00e9galement envisager l\u2019hypoth\u00e8se o\u00f9 le contrat d\u2019arbitre est nul d\u00fb \u00e0 l\u2019annulation de la convention d\u2019arbitrage, qui a pour cons\u00e9quence de priver le contrat d\u2019arbitre de sa base juridique.<\/p>\n Que ce soit dans le cadre pr\u00e9contractuel ou contractuel, les manquements de l\u2019arbitre peuvent \u00eatre teint\u00e9s d\u2019une coloration p\u00e9nale, susceptibles donc d\u2019engager la responsabilit\u00e9 y aff\u00e9rente.<\/p>\n 2 : La responsabilit\u00e9 p\u00e9nale de l\u2019arbitre<\/strong><\/p>\n Le droit p\u00e9nal a vocation \u00e0 s\u2019appliquer \u00e0 l\u2019arbitre, que ce soit par l\u2019action en corruption, escroquerie, recel\u2026 Plus r\u00e9cemment, l\u2019on peut citer l\u2019arbitrage intervenu entre l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais (le Cr\u00e9dit Lyonnais) et Bernard TAPIE, \u00e0 l\u2019issue duquel un juge arbitre est mis en examen pour escroquerie en bande organis\u00e9e, alors que les deux autres juges arbitres sont plac\u00e9s sous le statut de t\u00e9moin assist\u00e9, statut interm\u00e9diaire entre celui de simple t\u00e9moin et de mis en examen et leur permettant tout de m\u00eame d\u2019avoir acc\u00e8s au dossier . Il ne s\u2019agit que d\u2019une \u00e9tape suppl\u00e9mentaire dans cette proc\u00e9dure o\u00f9, l\u2019arbitre Pierre ESTOUP avait d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 mis en cause pour faux et usage de faux dans sa d\u00e9claration d\u2019ind\u00e9pendance, d\u00e9claration dans laquelle il aurait menti par omission au sujet de ses liens avec les parties \u00e0 l\u2019arbitrage, notamment Bernard TAPIE et son conseil Maurice LANTOURNE . L\u2019issue de cette affaire n\u2019est pas encore connue.<\/p>\n Il peut \u00e9galement exister des hypoth\u00e8ses o\u00f9 l\u2019arbitre, sans \u00eatre coupable de d\u00e9lits, peut \u00eatre confront\u00e9 \u00e0 des actes p\u00e9nalement r\u00e9pr\u00e9hensibles. Par cons\u00e9quent, l\u2019arbitre qui permettrait \u00e0 une op\u00e9ration d\u00e9fectueuse de b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019un acte dot\u00e9 de l\u2019autorit\u00e9 de chose jug\u00e9e, serait complice de l\u2019infraction. Sa responsabilit\u00e9 p\u00e9nale pourrait alors \u00eatre recherch\u00e9e, car, il ne b\u00e9n\u00e9ficie naturellement pas des protections inh\u00e9rentes \u00e0 sa fonction juridictionnelle puisque l\u2019infraction est sans rapport avec elle .<\/p>\n S\u2019il est ainsi \u00e9vident que la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre puisse \u00eatre mise en cause et ce sur plusieurs plans, encore faudrait-il qu\u2019il ne soit b\u00e9n\u00e9ficiaire d\u2019une immunit\u00e9 quelconque.<\/p>\n II : Le temp\u00e9rament \u00e0 la responsabilit\u00e9 des arbitres dans l\u2019espace OHADA<\/strong><\/p>\n La propension des parties \u00e0 mettre en cause la responsabilit\u00e9 des arbitres est le pendant du caract\u00e8re limit\u00e9 des cas d\u2019ouverture des voies de recours contre la sentence arbitrale, et justifie d\u2019ailleurs l\u2019id\u00e9e de rejet d\u2019une immunit\u00e9 absolue de l\u2019arbitre dans l\u2019exercice de sa mission . Pourtant, l\u2019absence de toute limitation de responsabilit\u00e9 personnelle de l\u2019arbitre aura pour cons\u00e9quence de limiter l\u2019engouement des personnes priv\u00e9es \u00e0 accepter la mission d\u2019arbitre, \u00e0 une \u00e9poque o\u00f9 l\u2019expansion continue du commerce international et celle des litiges qu\u2019il suscite in\u00e9vitablement, font grandir le besoin d\u2019arbitres qualifi\u00e9s . Pour une mesure \u00e9quilibr\u00e9e, l\u2019on opterait pour une disposition r\u00e8glementaire qui limiterait, sans exclure totalement la responsabilit\u00e9 personnelle de l\u2019arbitre, pouvant avoir dans une certaine mesure un effet psychologique protecteur, tout en d\u00e9courageant la partie perdante. Par contre, une immunit\u00e9 absolue pourrait susciter dans l\u2019esprit des usagers potentiels de l\u2019arbitrage, des doutes sur la valeur du syst\u00e8me, au lieu d\u2019inspirer la confiance indispensable .<\/p>\n Pourtant, au-del\u00e0 de l\u2019immunit\u00e9 li\u00e9e \u00e0 la fonction de l\u2019arbitre qui serait de principe, a \u00e9t\u00e9 reconnue aux arbitres dans l\u2019espace OHADA une immunit\u00e9 diplomatique, si bien que l\u2019on se demande s\u2019il n\u2019existerait pas un chevauchement entre ces deux types d\u2019immunit\u00e9 (A). Il faut toutefois souligner que relativement \u00e0 ce dernier type d\u2019immunit\u00e9, elle n\u2019est pas \u00e9tendue \u00e0 tous les arbitres pouvant exercer dans l\u2019espace OHADA, ou du moins, elle n\u2019est r\u00e9serv\u00e9e qu\u2019aux arbitres participant \u00e0 un arbitrage organis\u00e9 par la Cour commune de justice et d\u2019arbitrage (B).<\/p>\n A : Le caract\u00e8re dual de l\u2019immunit\u00e9 des arbitres dans le droit OHADA.<\/strong><\/em><\/p>\n La n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019octroyer une quelconque immunit\u00e9 suppl\u00e9mentaire \u00e0 l\u2019arbitre est sujette \u00e0 caution dans la mesure o\u00f9 ce dernier b\u00e9n\u00e9ficie d\u00e9j\u00e0 d\u2019une certaine immunit\u00e9 relativement \u00e0 la fonction juridictionnelle qu\u2019il exerce. Il n\u2019emp\u00eache tout de m\u00eame que deux types d\u2019immunit\u00e9s peuvent \u00eatre envisag\u00e9s dans l\u2019espace OHADA relativement \u00e0 la personne de l\u2019arbitre. La premi\u00e8re est potentielle et somme toute relative (A), tandis que la seconde est actuelle et pr\u00e9sente un caract\u00e8re tr\u00e8s \u00e9tendu (B).<\/p>\n 1 : La reconnaissance potentielle de l\u2019immunit\u00e9 relative de fonction<\/strong><\/p>\n L\u2019id\u00e9e de la reconnaissance d\u2019une immunit\u00e9 fonctionnelle \u00e0 l\u2019arbitre est diversement appr\u00e9ci\u00e9e et la question de son opportunit\u00e9 s\u2019est d\u2019ailleurs souvent pos\u00e9e. C\u2019est ainsi que dans le rapport du groupe de travail sur le statut de l\u2019arbitre ayant pr\u00e9c\u00e9d\u00e9 l\u2019adoption du r\u00e8glement CCI par son conseil du 27 avril 1997, en son assembl\u00e9e de Shanghai, le Pr. FOUCHARD concluait en ce qui concerne son article 34 que : \u00ab D\u00e8s lors, si la clause r\u00e9serve la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre pour de telles fautes (fautes intentionnelles ou inexcusables), elle est inutile et si elle ne comporte pas une telle exception, elle est sans valeur \u00bb . L\u2019analyse peut \u00eatre faite de ce que l\u2019immunit\u00e9 fonctionnelle li\u00e9e \u00e0 la mission de juger de l\u2019arbitre rel\u00e8ve d\u2019un principe g\u00e9n\u00e9ral qu\u2019il n\u2019est donc pas n\u00e9cessaire de rappeler.<\/p>\n L\u2019arbitre acc\u00e8de d\u00e8s acceptation de sa mission au statut de juge par l\u2019effet du contrat d\u2019investiture, poss\u00e9dant ainsi les m\u00eames droits et devant respecter les m\u00eames devoirs qu\u2019un juge . L\u2019on ne peut donc faire le reproche \u00e0 l\u2019arbitre d\u2019avoir mal jug\u00e9, sauf \u00e0 restreindre la s\u00e9curit\u00e9, l\u2019ind\u00e9pendance et l\u2019autorit\u00e9 de celui-ci dans les limites incompatibles avec la mission de trancher le litige. Sauf que le statut de l\u2019arbitre, juge priv\u00e9, ne repose pas sur l\u2019autorit\u00e9 sup\u00e9rieure de l\u2019\u00c9tat, il semble donc n\u00e9cessaire que cette immunit\u00e9 fonctionnelle soit reconnue.<\/p>\n C\u2019est dans les pays de Common Law que l\u2019immunit\u00e9 absolue a \u00e9t\u00e9 reconnue \u00e0 l\u2019arbitre, notamment aux \u00c9tats-Unis d\u2019Am\u00e9rique o\u00f9 plusieurs lois d\u2019\u00c9tats f\u00e9d\u00e9r\u00e9s et la jurisprudence \u00e9cartent la responsabilit\u00e9 civile de l\u2019arbitre pour tous les actes accomplis en cette qualit\u00e9 . Il est \u00e9galement admis que le droit anglais accorde traditionnellement \u00e0 l\u2019arbitre une immunit\u00e9 de poursuite au civil , justifi\u00e9e par l\u2019exercice d\u2019une fonction judiciaire que toute personne se trouvant dans cette hypoth\u00e8se devrait en jouir pour des raisons d\u2019ordre public . On peut penser que dans ces pays o\u00f9 l\u2019immunit\u00e9 reconnue \u00e0 l\u2019arbitre semble totale, elle est n\u00e9anmoins r\u00e9serv\u00e9e \u00e0 l\u2019aspect civil de sa responsabilit\u00e9. En serait-il de m\u00eame si c\u2019est sa responsabilit\u00e9 p\u00e9nale qui \u00e9tait engag\u00e9e ?<\/p>\n Par contre dans d\u2019autres pays , l\u2019option est en faveur soit d\u2019une immunit\u00e9 restreinte (Allemagne, Autriche, Norv\u00e8ge), soit de l\u2019admission d\u2019une action en responsabilit\u00e9 contre l\u2019arbitre (Espagne, Su\u00e8de, France) . Quant \u00e0 ce dernier pays en particulier, il faut pr\u00e9ciser que la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre ne peut \u00eatre engag\u00e9e comme celle d\u2019un contractant ordinaire, mais rel\u00e8ve d\u2019un r\u00e9gime particulier, et qui plus est, sa construction est surtout l\u2019\u0153uvre de la jurisprudence .<\/p>\n En droit commun de l\u2019arbitrage OHADA, c\u2019est le silence l\u00e9gislatif qui pr\u00e9vaut, ce qui pr\u00e9sage d\u2019une possibilit\u00e9 de choix entre la responsabilit\u00e9 ou l\u2019irresponsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre dans l\u2019exercice de sa mission. En attendant que la jurisprudence dans l\u2019espace OHADA se prononce sur la mati\u00e8re, l\u2019on peut avancer que l\u2019immunit\u00e9 fonctionnelle \u00e9tant de principe, l\u2019arbitre ne devrait pas y voir sa responsabilit\u00e9 engag\u00e9e dans les conditions de droit commun de la responsabilit\u00e9 civile. Cette protection serait accord\u00e9e par l\u2019autorit\u00e9 publique dans un but d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral, \u00e0 savoir la garantie de la s\u00e9r\u00e9nit\u00e9 de la justice arbitrale . Cela para\u00eet justifi\u00e9, car l\u2019arbitre exerce la m\u00eame mission que le juge, et devrait au moins b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une certaine protection dans l\u2019aspect juridictionnel de son office. Si immunit\u00e9 il y a, elle ne devrait \u00eatre cependant que relative. Cela d\u2019autant plus, qu\u2019il faut aussi tenir compte du pendant contractuel de l\u2019engagement de l\u2019arbitre, qui permet de mettre en cause sa responsabilit\u00e9 civile.<\/p>\n D\u2019ailleurs, il lui est reconnu la possibilit\u00e9 d\u2019ins\u00e9rer lors de la conclusion du contrat d\u2018arbitre des clauses exon\u00e9ratoires de responsabilit\u00e9. Bien entendu, leur efficacit\u00e9 ne serait que partielle, dans la mesure o\u00f9 elles ne pourraient permettre d\u2019\u00e9luder la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre en cas de faute personnelle ou de faute lourde.<\/p>\n La situation contraire se pr\u00e9sente pourtant s\u2019agissant de l\u2019arbitrage institutionnel de la CCJA o\u00f9 il est reconnu aux arbitres une immunit\u00e9 totale, susceptible d\u2019\u00e9luder m\u00eame les fautes intentionnelles ou les fautes lourdes de l\u2019arbitre.<\/p>\n 2 : L\u2019immunit\u00e9 diplomatique li\u00e9e au statut particulier de l\u2019arbitre<\/strong><\/p>\n Unique en son genre, le trait\u00e9 OHADA accorde \u00e0 l\u2019arbitre qui exerce sa mission sous l\u2019\u00e9gide de la CCJA le b\u00e9n\u00e9fice d\u2019une immunit\u00e9 diplomatique. En effet, il ressort de l\u2019article 49 dudit trait\u00e9 r\u00e9vis\u00e9 le 17 octobre 2008 \u00e0 Qu\u00e9bec, que : \u00ab Dans les conditions d\u00e9termin\u00e9es par un r\u00e8glement, les fonctionnaires et employ\u00e9s de l\u2019OHADA, les juges de la Cour commune de justice et d\u2019arbitrage ainsi que les arbitres nomm\u00e9s ou confirm\u00e9s par cette derni\u00e8re jouissent dans l\u2019exercice de leurs fonctions des privil\u00e8ges et immunit\u00e9s diplomatiques.<\/p>\n Les immunit\u00e9s et privil\u00e8ges mentionn\u00e9s ci-dessus peuvent \u00eatre, selon les circonstances, lev\u00e9s par le Conseil des Ministres. L\u2019octroi de cette immunit\u00e9 \u00e0 l\u2019arbitre exer\u00e7ant sous l\u2019\u00e9gide de la CCJA est constamment remis en cause. Pour certains, cette immunit\u00e9 est qualifi\u00e9e d\u2019incompr\u00e9hensible , de malencontreuse et choquante , parce que limit\u00e9e \u00e0 une cat\u00e9gorie d\u2019arbitres. Pour d\u2019autres, elle n\u2019est tout simplement pas justifi\u00e9e parce que les arbitres ne font pas partie du personnel de l\u2019OHADA .<\/p>\n L\u2019immunit\u00e9 diplomatique est traditionnellement con\u00e7ue comme une protection offerte par tout \u00c9tat aux diplomates qui le repr\u00e9sentent \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, ainsi qu\u2019\u00e0 leur famille. L\u2019objectif de cette immunit\u00e9 n\u2019est pas d\u2019avantager des individus, mais d\u2019assurer l\u2019accomplissement efficace des fonctions des missions diplomatiques en tant que repr\u00e9sentants des \u00c9tats .<\/p>\n Se rapportant \u00e0 une organisation internationale, son objectif serait de faciliter son fonctionnement en prot\u00e9geant ses locaux et ses agents contre toute ing\u00e9rence ou pression. Il existe une analogie entre les immunit\u00e9s reconnues aux organisations internationales et celles octroy\u00e9es aux missions diplomatiques \u00e9trang\u00e8res \u00e9tablies sur le territoire d\u2019un \u00c9tat. Dans un cas comme dans l\u2019autre, il s\u2019agit d\u2019assurer \u00e0 leurs b\u00e9n\u00e9ficiaires l\u2019ind\u00e9pendance n\u00e9cessaire \u00e0 l\u2019exercice de leurs fonctions. Il en est de m\u00eame de celles accord\u00e9es aux agents de l\u2019institution qui visent \u00e0 garantir l\u2019efficacit\u00e9 de leur action en pleine ind\u00e9pendance, afin de promouvoir les buts internationaux de l\u2019institution .<\/p>\n C\u2019est par r\u00e9f\u00e9rence aux dispositions de la convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques que l\u2019on peut d\u00e9finir le contenu des privil\u00e8ges et immunit\u00e9s reconnus aux diplomates. On peut les regrouper en trois points :<\/p>\n B : Le caract\u00e8re discriminant de la reconnaissance de l\u2019immunit\u00e9 diplomatique<\/strong><\/em><\/p>\n L\u2019article 49 nouveau du trait\u00e9 OHADA est certes venu r\u00e9tablir une \u00e9galit\u00e9 entre les arbitres d\u00e9sign\u00e9s et ceux confirm\u00e9s par la CCJA, qui tous officient sous son \u00e9gide et b\u00e9n\u00e9ficient d\u00e8s lors des privil\u00e8ges et immunit\u00e9s diplomatiques. Toutefois, la disparit\u00e9 de traitement n\u2019a pas disparu entre les arbitres, parce que certains ne b\u00e9n\u00e9ficient pas d\u2019une telle protection (1), si bien que l\u2019on penche pour un r\u00e9tablissement de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les arbitres en droit OHADA (2).<\/p>\n 1 : L\u2019exclusion des arbitres ne relevant pas de la CCJA<\/strong><\/p>\n Contrairement aux arbitres de la CCJA, les autres ne b\u00e9n\u00e9ficient pas des privil\u00e8ges et immunit\u00e9s diplomatiques. S\u2019ils doivent \u00eatre prot\u00e9g\u00e9s, c\u2019est de leur propre initiative, en pr\u00e9voyant dans leur contrat d\u2019arbitre des clauses \u00e9lusives de responsabilit\u00e9 ou en souscrivant une assurance contre leur responsabilit\u00e9 civile \u00e9ventuelle. Dans cette hypoth\u00e8se, en rappelant que la clause \u00e9lusive de responsabilit\u00e9 serait inefficace en cas de dol ou de faute lourde, il faut aussi indiquer que les fautes intentionnelles ne sont g\u00e9n\u00e9ralement pas garanties par les assureurs . M\u00eame s\u2019il appartient \u00e0 ces derniers d\u2019\u00e9tablir la preuve du caract\u00e8re intentionnel de la faute , signalons que cela sera ais\u00e9 s\u2019agissant des arbitres, parce que faisant suite \u00e0 une action en responsabilit\u00e9 des litigants \u00e0 l\u2019arbitrage fond\u00e9e sur une faute personnelle de l\u2019arbitre.<\/p>\n Ensuite, il s\u2019agit des arbitres relevant des institutions priv\u00e9es d\u2019arbitrage se trouvant dans l\u2019espace OHADA. Cela peut s\u2019expliquer par le fait qu\u2019en tant qu\u2019institutions priv\u00e9es d\u2019arbitrage, elles ne b\u00e9n\u00e9ficient pas de la protection attribu\u00e9e au centre d\u2019arbitrage de la CCJA, institution publique faisant partie de l\u2019OHADA. L\u2019on ne saurait donc \u00e9tendre aux arbitres une protection qui ne b\u00e9n\u00e9ficie pas aux institutions auxquelles ils sont rattach\u00e9s. M\u00eame si le centre priv\u00e9 d\u2019arbitrage avait reconnu dans son r\u00e8glement une telle immunit\u00e9, elle serait sans effet, car les centres d\u2019arbitrage n\u2019ont pas un pouvoir l\u00e9gislatif analogue \u00e0 celui des \u00c9tats, leur force obligatoire ne provenant que du fait de leur incorporation \u00e0 la convention d\u2019arbitrage des parties . Il a par ailleurs d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 indiqu\u00e9 que seule l\u2019autorit\u00e9 publique pouvait conf\u00e9rer l\u2019immunit\u00e9 \u00e0 des arbitres . D\u2019o\u00f9 le constat de ce que la plupart des institutions priv\u00e9es d\u2019arbitrage se trouvant dans l\u2019espace OHADA n\u2019aient pas envisag\u00e9 l\u2019immunit\u00e9 ou l\u2019irresponsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre .<\/p>\n Le raisonnement selon lequel les arbitres doivent eux-m\u00eames \u0153uvrer \u00e0 leur protection, peut donc \u00eatre \u00e9tay\u00e9 s\u2019agissant des arbitres relevant des institutions priv\u00e9es.<\/p>\n La protection visant la fonction exerc\u00e9e par les arbitres et non leur personne, il ne devrait pas avoir de disparit\u00e9 dans leur traitement, quel que soit le statut duquel ils rel\u00e8vent, qu\u2019ils soient des arbitres relevant de l\u2019arbitrage ad hoc, des institutions priv\u00e9es d\u2019arbitrage ou du centre d\u2019arbitrage de la CCJA.<\/p>\n 2 : Le v\u0153u d\u2019un r\u00e9tablissement de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les arbitres dans l\u2019espace OHADA<\/strong><\/p>\n Plusieurs arguments ont d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 avanc\u00e9s pour restaurer l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre tous les arbitres dans le cadre de la r\u00e9glementation OHADA. Il a \u00e9t\u00e9 avanc\u00e9 qu\u2019une r\u00e9vision du trait\u00e9 constitutif de l\u2019OHADA \u00e9tait n\u00e9cessaire afin de supprimer l\u2019immunit\u00e9 et les privil\u00e8ges diplomatiques conf\u00e9r\u00e9s aux arbitres . Cette argumentation ne semble pas avoir \u00e9t\u00e9 suivie, puisque le trait\u00e9 constitutif de l\u2019OHADA a \u00e9t\u00e9 modifi\u00e9, notamment au niveau de l\u2019article 49 conf\u00e9rant cette protection aux arbitres CCJA, laquelle d\u2019ailleurs au lieu d\u2019\u00eatre supprim\u00e9e, a plut\u00f4t \u00e9t\u00e9 \u00e9tendue aux arbitres confirm\u00e9s par la CCJA, laissant toujours persister une discrimination entre les arbitres officiant sous l\u2019\u00e9gide de la CCJA et les autres arbitres.<\/p>\n Il est d\u00e8s lors justifi\u00e9 que la doctrine persiste dans cette voie, en affirmant que tous les arbitres ont besoin d\u2019\u00eatre confort\u00e9s dans l\u2019exercice de leur fonction occasionnelle de juger. Mais au lieu d\u2019\u00e9tendre cette protection diplomatique \u00e0 tous les arbitres , il aurait fallu conf\u00e9rer \u00e0 ces derniers une immunit\u00e9 juridictionnelle en ins\u00e9rant dans l\u2019Acte uniforme relatif au droit de l\u2019arbitrage des dispositions cons\u00e9quentes, qui auraient vocation \u00e0 s\u2019appliquer \u00e0 tout arbitrage lorsque le si\u00e8ge du tribunal arbitral se trouverait dans l\u2019un des \u00c9tats parties .<\/p>\n En somme, cet argumentaire doit \u00eatre suivi, pas parce que les arbitres ne font pas partie du personnel de l\u2019OHADA, mais pour les motifs suivants. L\u2019immunit\u00e9 et les privil\u00e8ges diplomatiques accord\u00e9s aux repr\u00e9sentants des \u00c9tats ou des organisations internationales, ne visent qu\u2019\u00e0 garantir l\u2019ind\u00e9pendance n\u00e9cessaire \u00e0 l\u2019exercice de leurs missions de repr\u00e9sentation. Ramen\u00e9 aux arbitres d\u00e9sign\u00e9s ou confirm\u00e9s par la CCJA, la question se pose de savoir s\u2019ils sont les repr\u00e9sentants de ladite institution ? En effet, r\u00e9pondre par l\u2019affirmative serait pr\u00e9tendre que ces arbitres exercent une mission que le centre d\u2019arbitrage de la CCJA devrait en principe effectuer. Pourtant ils ne sont pas les mandataires de cette institution, car cette derni\u00e8re est charg\u00e9e de la mission d\u2019organiser l\u2019arbitrage et non de celle trancher le litige qui oppose les parties litigantes. M\u00eame s\u2019ils pouvaient b\u00e9n\u00e9ficier du statut de protection conf\u00e9r\u00e9e \u00e0 l\u2019institution en tant qu\u2019experts d\u00e9sign\u00e9s par elle, il faudrait que ce soit dans le cadre de l\u2019accomplissement d\u2019une mission de ladite institution. Les missions \u00e9tant diff\u00e9rentes, l\u2019on ne saurait donc parler de repr\u00e9sentation entre les arbitres et le centre d\u2019arbitrage de la CCJA.<\/p>\n En attendant qu\u2019une r\u00e9forme dans ce sens puisse intervenir, une solution transitoire a \u00e9t\u00e9 propos\u00e9e, celle pour la CCJA d\u2019amener les arbitres d\u00e9sign\u00e9s ou confirm\u00e9s par elle, \u00e0 renoncer \u00e0 leurs immunit\u00e9 et privil\u00e8ges diplomatiques . Cette solution serait sans doute possible si elle se pr\u00e9sentait comme une condition pr\u00e9alable pour la signature du contrat de collaboration arbitrale. Cependant, l\u2019arbitre pour y renoncer devrait d\u00e9j\u00e0 en \u00eatre titulaire, or l\u2019arbitre ne b\u00e9n\u00e9ficie de cette immunit\u00e9 qu\u2019\u00e0 partir du moment o\u00f9 il est d\u00e9sign\u00e9 ou confirm\u00e9 par la CCJA. La renonciation ne peut intervenir qu\u2019apr\u00e8s, au moment o\u00f9 le centre d\u2019arbitrage n\u2019a plus aucun moyen de pression sur la personne de l\u2019arbitre. Il faut d\u2019ailleurs pr\u00e9ciser que l\u2019arbitre doit demeurer ind\u00e9pendant autant des parties que du centre d\u2019arbitrage. \u00c9tant \u00e0 l\u2019abri de pression de la part de l\u2019institution, quel int\u00e9r\u00eat aurait-il \u00e0 se priver d\u2019une protection qui lui est destin\u00e9e ?<\/p>\n Bien plus, il a \u00e9t\u00e9 avanc\u00e9 la solution extr\u00eame d\u2019une lev\u00e9e de l\u2019immunit\u00e9 unilat\u00e9ralement par la CCJA , position somme toute difficilement acceptable , sauf pour la CCJA \u00e0 d\u00e9montrer que l\u2019arbitre index\u00e9 a renonc\u00e9 de mani\u00e8re au moins tacite \u00e0 son immunit\u00e9. En effet, dans l\u2019article 49, alin\u00e9a 2 du trait\u00e9 OHADA, il ressort que le pouvoir de lever l\u2019immunit\u00e9 des arbitres appartient au Conseil des ministres, organe l\u00e9gislatif de l\u2019OHADA. C\u2019est le respect du parall\u00e9lisme de forme que c\u2019est celui qui a conf\u00e9r\u00e9 l\u2019immunit\u00e9 qui doit en principe la lever . Il appartient plut\u00f4t \u00e0 la Cour aux termes de l\u2019alin\u00e9a 3 de l\u2019article 49 pr\u00e9cit\u00e9, de renforcer la protection conf\u00e9r\u00e9e aux juges et non aux arbitres, qui se trouveraient dans une situation o\u00f9 ils ne b\u00e9n\u00e9ficieraient pas de l\u2019immunit\u00e9 diplomatique. \u00c0 cette occasion, la Cour dispose du pouvoir d\u2019autoriser ou non l\u2019exercice des poursuites \u00e0 l\u2019encontre des juges qui exercent en son sein.<\/p>\n Quant aux arbitres, la Cour pourrait de sa propre initiative renforcer leur protection et il serait plut\u00f4t pr\u00e9f\u00e9rable pour elle de reconna\u00eetre ou de confirmer l\u2019existence d\u2019une immunit\u00e9 juridictionnelle \u00e0 tous les arbitres dont le si\u00e8ge du tribunal arbitral se trouverait dans l\u2019espace OHADA.<\/p>\n MAFO DIFFO Raymond<\/strong> Revue de l\u2019ERSUMA: Droit des affaires – Pratique Professionnelle, N\u00b0 6 – Janvier 2016, Pratique professionnelle.<\/p>\n
\nDoctorant \u00e0 la FSJP
\nUniversit\u00e9 de Yaound\u00e9 2, SOA<\/p>\n
\nA : Les obligations de l\u2019arbitre
\n1 : Les obligations permanentes de l\u2019arbitre
\n2 : Les obligations ponctuelles de l\u2019arbitre
\nB : Les types de responsabilit\u00e9 encourue par l\u2019arbitre
\n1 : La responsabilit\u00e9 civile de l\u2019arbitre
\na : La responsabilit\u00e9 civile contractuelle
\nb : La responsabilit\u00e9 civile d\u00e9lictuelle
\n2 : La responsabilit\u00e9 p\u00e9nale de l\u2019arbitre<\/p>\n
\nA : Le caract\u00e8re dual de l\u2019immunit\u00e9 des arbitres dans le droit OHADA.
\n1 : La reconnaissance potentielle de l\u2019immunit\u00e9 relative de fonction
\n2 : L\u2019immunit\u00e9 diplomatique li\u00e9e au statut particulier de l\u2019arbitre
\nB : Le caract\u00e8re discriminant de la reconnaissance de l\u2019immunit\u00e9 diplomatique
\n1 : L\u2019exclusion des arbitres ne relevant pas de la CCJA
\n2 : Le v\u0153u d\u2019un r\u00e9tablissement de l\u2019\u00e9galit\u00e9 entre les arbitres dans l\u2019espace OHADA<\/p>\n
\n<\/strong>
\nElle trouve son origine dans la relation qui lie les parties aux arbitres lors de la mise en \u0153uvre de l\u2019arbitrage. Elle peut se justifier par des obligations tant pr\u00e9contractuelles, que par celles qui sont issues de la signature du contrat d\u2019arbitre, ou plus exactement de l\u2019acceptation de la mission \u00e0 lui confi\u00e9e par les parties dans la mise en \u0153uvre de l\u2019arbitrage (A). La responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre est susceptible de se pr\u00e9senter sous plusieurs formes (B).<\/p>\n
\nNous n\u2019insisterons pas sur les obligations d\u2019ind\u00e9pendance, d\u2019impartialit\u00e9 et de r\u00e9v\u00e9lation qui ont d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 envisag\u00e9es dans des \u00e9tudes pr\u00e9c\u00e9dentes . Nous affirmerons tout simplement qu\u2019elles contribuent \u00e0 garantir l\u2019\u00e9thique dans l\u2019arbitrage, avec ceci de particulier qu\u2019en plus de permettre d\u2019engager la responsabilit\u00e9 de l\u2019arbitre \u00e0 la fin de l\u2019instance, elles peuvent constituer le fondement d\u2019une sanction pr\u00e9ventive qui interviendrait au cours de l\u2019instance arbitrale.<\/p>\n
\nCette limitation remet \u00e0 l\u2019ordre du jour la question de l\u2019existence d\u2019un principe g\u00e9n\u00e9ral de confidentialit\u00e9 dans l\u2019arbitrage ? Il est vrai que par le pass\u00e9, l\u2019on a assist\u00e9 des fois \u00e0 la remise en cause de ce principe, avec comme cons\u00e9quence l\u2019affirmation selon laquelle le principe de confidentialit\u00e9 n\u2019\u00e9tait pas un attribut essentiel de l\u2019arbitrage , et en l\u2019\u00e9tat actuel de la l\u00e9gislation fran\u00e7aise, ce principe ne vaudrait que dans l\u2019arbitrage interne. La solution devrait \u00eatre diff\u00e9rente dans le cadre de l\u2019arbitrage OHADA s\u2019il advenait que ce principe soit reconnu par la jurisprudence, car il serait d\u00e8s lors \u00e9tendu \u00e0 l\u2019arbitrage autant interne qu\u2019international.<\/p>\n
\nPendant l\u2019instance arbitrale, l\u2019arbitre a tout d\u2019abord l\u2019obligation de participer \u00e0 l\u2019instance s\u2019il veut pouvoir accomplir sa mission qui est de trancher le diff\u00e9rend qui oppose les parties. Cela implique qu\u2019il doit si\u00e9ger dans le tribunal arbitral, \u00eatre disponible sans que l\u2019on ne puisse exiger de lui une totale d\u00e9votion \u00e0 l\u2019\u00e9gard des parties, et il ne doit pas se d\u00e9porter sans juste motif. Quant \u00e0 cette derni\u00e8re exigence, l\u2019on veut ainsi \u00e9viter une man\u0153uvre dilatoire classique qui r\u00e9v\u00e8le \u00e0 quel point l\u2019arbitre est d\u00e9pendant de la partie qui l\u2019a d\u00e9sign\u00e9 .<\/p>\n
\n<\/strong>
\nLe contrat d\u2019arbitre fournissant le cadre g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019activit\u00e9 de l\u2019arbitre , c\u2019est d\u2019abord sa responsabilit\u00e9 civile contractuelle que nous envisagerons (a). Cependant, certaines obligations impos\u00e9es \u00e0 l\u2019arbitre interviennent en dehors du contrat d\u2019arbitre, la responsabilit\u00e9 ne pouvant \u00eatre que d\u00e9lictuelle dans ces hypoth\u00e8ses (b).<\/p>\n
\nEn principe, l\u2019arbitre \u00e9tant li\u00e9 aux parties par un contrat, sa responsabilit\u00e9 devrait \u00eatre engag\u00e9e dans les conditions de l\u2019article 1142 du code civil . Cette position avait \u00e9t\u00e9 tr\u00e8s t\u00f4t adopt\u00e9e par la Cour de cassation dans les termes suivants : \u00ab Les arbitres n\u2019\u00e9tant investis d\u2019aucune fonction publique et ne pouvant, par suite, engager la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat \u00e9nonc\u00e9e par l\u2019article 505 du Code de proc\u00e9dure civile [\u2026], l\u2019action en dommages-int\u00e9r\u00eats dirig\u00e9e contre eux \u00e0 raison de l\u2019accomplissement de leur mission ne peut l\u2019\u00eatre que dans les conditions du droit commun \u00bb .<\/p>\n
\nLa responsabilit\u00e9 p\u00e9nale de l\u2019arbitre a \u00e9t\u00e9 retenue dans l\u2019affaire B.E.L. Tronics o\u00f9 l\u2019arbitre a \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9 pour escroquerie, tentative d\u2019escroquerie, faux en \u00e9criture priv\u00e9e et usage de ces faux .<\/p>\n
\nEn outre, les juges ne peuvent \u00eatre poursuivis pour des actes accomplis en dehors de l\u2019exercice de leurs fonctions qu\u2019avec l\u2019autorisation de la Cour \u00bb.
\nIl faut relever que cette disposition a fait l\u2019objet de plusieurs modifications par rapport \u00e0 sa r\u00e9daction ant\u00e9rieure . Parmi elles, soulignons l\u2019extension du b\u00e9n\u00e9fice des privil\u00e8ges et immunit\u00e9s diplomatiques aux arbitres confirm\u00e9s par la Cour, car jadis ils n\u2019\u00e9taient r\u00e9serv\u00e9s qu\u2019aux arbitres d\u00e9sign\u00e9s par cette derni\u00e8re, cr\u00e9ant de la sorte une discrimination entre les arbitres exer\u00e7ant sous l\u2019\u00e9gide de la CCJA. Cette s\u00e9paration de traitement pouvait s\u2019expliquer, car la d\u00e9signation des arbitres par la Cour est sujette \u00e0 son \u00e9valuation pr\u00e9alable , alors qu\u2019aucune disposition du genre n\u2019est pr\u00e9vue pour les arbitres qu\u2019elle confirme seulement. Pour autant, cela rel\u00e8ve de la logique que la confirmation des arbitres choisis par les parties passe n\u00e9cessairement par l\u2019\u00e9valuation de ce choix au niveau de la CCJA, autrement, la confirmation serait sans objet. Il s\u2019av\u00e8re donc n\u00e9cessaire de compl\u00e9ter l\u2019article 3.3 du r\u00e8glement d\u2019arbitrage de la CCJA en mentionnant les arbitres confirm\u00e9s par elle. Cette disposition pourrait alors d\u00e9buter de la sorte, \u00ab Pour nommer ou confirmer les arbitres, \u2026 \u00bb.<\/p>\n\n
\nIl s\u2019agit tout d\u2019abord des arbitres intervenant dans le cadre de l\u2019arbitrage ad hoc. Ils sont r\u00e9put\u00e9s ne pas \u00eatre d\u00e9pendants d\u2019un quelconque organisme d\u2019arbitrage, et ne voient pas leur sentence faire l\u2019objet d\u2019un examen pr\u00e9alable avant d\u2019\u00eatre rendue. Ils ne repr\u00e9sentent donc aucune institution, sinon leur propre personne. \u00c9tant des personnes priv\u00e9es, ils agissent pour leurs seuls int\u00e9r\u00eats priv\u00e9s et non pour un quelconque int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. C\u2019est donc \u00e0 juste titre qu\u2019ils ne sauraient b\u00e9n\u00e9ficier des privil\u00e8ges et immunit\u00e9s diplomatiques.<\/p>\n
\nDoctorant \u00e0 la FSJP
\nUniversit\u00e9 de Yaound\u00e9 2, SOA<\/p>\n