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CĂ©dric Carol TSAFACK DJOUMESSI
ATER
FacultĂ© des Sciences Juridiques et Politiques de lâUniversitĂ© de Dschang
Il est vain dâaffirmer lâexistence dâun droit au juge si les conditions dans lesquelles les jugements sont rendus ne satisfont par la valeur de justice. Pour cela, un certain nombre de principes processuels fondamentaux sont proclamĂ©s. On englobe le plus souvent ces principes dans lâexpression « procĂšs Ă©quitable » .
DĂ©jĂ , les principes directeurs du procĂšs sont des principes techniques entrant dans la catĂ©gorie plus gĂ©nĂ©rale des principes fondamentaux de la procĂ©dure qui constituent des regroupements de rĂšgles structurant une procĂ©dure et les rapports de droit procĂ©duraux et constituant par consĂ©quent un ordre public procĂ©dural. Dâun nombre fort important, ils sont quasiment communs Ă toutes les procĂ©dures et consacrĂ©s par la quasi-totalitĂ© des Etats du monde quâon en vient Ă parler de lâĂ©mergence dâun modĂšle universel de procĂšs. Un auteur remarquable a pu conclure Ă cet effet que « lâĂ©dification dâun fonds commun procĂ©dural conduit Ă la mondialisation des procĂ©dures, des standards dâune bonne justice . Une doctrine autorisĂ©e en a proposĂ© une dĂ©finition large . Dans ce sillage, on peut les classer en principes tournĂ©s vers les parties et en principes tournĂ©s vers le juge ou encore en principes institutionnels et fonctionnels. Ă lâintĂ©rieur des principes institutionnels, on peut ranger le droit Ă un tribunal et le droit Ă un juge indĂ©pendant et impartial . Dans les principes fonctionnels, on a le principe de lâĂ©galitĂ© des armes qui renferme les droits de la dĂ©fense et le principe du contradictoire ; les principes de loyautĂ© et de lâĂ©quilibre des rĂŽles . Somme toute, ces principes constituent une limite lĂ©gale substantielle Ă la possibilitĂ© offerte aux arbitres de rĂ©gler la procĂ©dure arbitrale sans ĂȘtre tenus de suivre les rĂšgles Ă©tablies pour les tribunaux. Ces principes constituent en quelque sorte le droit commun processuel minimum, hors dâatteinte de la volontĂ© des parties. Ils participent ainsi avec force Ă la relativisation du concept de « justice privĂ© » de lâarbitrage .
Plusieurs principes sont propres Ă lâarbitrage et suscitent dâailleurs son rayonnement. Il en va ainsi de la cĂ©lĂ©ritĂ©, de la loyautĂ© de la confidentialitĂ©. Mais seul le dernier retiendra notre attention.
La confidentialitĂ© semble ĂȘtre un principe qui gouverne toute procĂ©dure arbitrale et la distingue de la procĂ©dure devant une juridiction Ă©tatique oĂč sâapplique Ă lâinverse la rĂšgle de la publicitĂ© des dĂ©bats . Traditionnellement, elle est prĂ©sentĂ©e comme Ă©tant lâun des trait marquant, ou encore lâun des avantages de lâarbitrage . Dâaucuns soutiennent quâelle est de lâessence mĂȘme de lâarbitrage ou encore quâelle est la sĆur jumelle de lâarbitrage . En effet, il est souvent opportun pour une entreprise que ses contentieux commerciaux ne soient pas portĂ©s Ă la connaissance dâun trop large public, ni mĂȘme des concurrents, des clients et des pouvoirs publics . Lâarbitrage, justice confidentielle, sans publicitĂ© des dĂ©bats ni, en principe des sentences rendue, semble permettre de prĂ©server le secret des affaires. Ce faisant, la confidentialitĂ© Ă©vite de radicaliser le contentieux ; facilitant ainsi les arrangements entre les parties.
Toutefois, une incertitude rĂšgne aujourdâhui sur le statut de la confidentialitĂ© de lâarbitrage. Des discussions existent sur la nature lĂ©gale ou conventionnelle de lâobligation de confidentialitĂ©, sur sa valeur de principe gĂ©nĂ©ral de lâarbitrage , ou sur la nĂ©cessitĂ© quâelle soit expressĂ©ment stipulĂ© par les parties.
Au demeurant, si la confidentialitĂ© des audiences paraĂźt ĂȘtre garantie (I), tel ne semble pas ĂȘtre le cas pour ce qui est des sentences (II).
I : La confidentialité « garantie » des audiences
Lâarbitrage est un mode privĂ© de rĂšglement des conflits. Ce caractĂšre privĂ© signifie que les audiences se dĂ©roulent portes closes. En ce sens, une doctrine recommandĂ©e a pu dire que lâarbitrage nâest pas seulement une justice privĂ©e mais une justice rendue en privĂ©e . Ce qui a, Ă tord, conduit Ă lâassimilation du caractĂšre privĂ© des audiences avec la confidentialitĂ© . En rĂ©alitĂ©, lâobligation de confidentialitĂ© dans lâarbitrage semble ĂȘtre garantie Ă la fois par sa large portĂ©e (A) et les sanctions possibles en cas de violation (B).
A- La large portĂ©e de lâobligation de confidentialitĂ© des audiences
Lâobligation de confidentialitĂ© dans lâarbitrage a une triple portĂ©e : matĂ©rielle, personnelle et temporelle.
Sur le plan matĂ©riel, le paragraphe 1, de lâarticle 14 du RĂšglement dâarbitrage CCJA dispose que : « La procĂ©dure arbitrale est confidentielle. Les travaux de la cour relatifs au dĂ©roulement de la procĂ©dure arbitrale sont soumis Ă cette confidentialitĂ©, ainsi que les rĂ©unions de la cour pour lâadministration de lâarbitrage. Elle couvre les documents soumis Ă la cour ou Ă©tablis par elle Ă lâoccasion des procĂ©dures quâelle diligente ». De cet article, on note une double composante Ă savoir dâune part, la confidentialitĂ© des audiences proprement dites qui renferme plusieurs Ă©lĂ©ments dont : la confidentialitĂ© de lâexistence de lâarbitrage, celle de tous les documents et piĂšces Ă©changĂ©s pendant lâinstance, du dĂ©libĂ©rĂ©. SchĂ©matiquement, la confidentialitĂ© des audiences interdit aux intervenants Ă lâarbitrage de rĂ©vĂ©ler lâexistence de la procĂ©dure arbitrale. Il fait aussi obstacle Ă ce que les parties rendent publics les documents produits par lâadversaire au cours de lâinstance : mĂ©moires, correspondances, notes Ă©crites ainsi que toutes piĂšces annexes. Cette confidentialitĂ© est quasi commune Ă tout type dâarbitrage . La seconde composante, est propre aux arbitrages institutionnels. Elle consiste en la confidentialitĂ© des rĂ©unions de la Cour dans le cadre de lâadministration de lâarbitrage. Au total, toute information est confidentielle, sous rĂ©serve des stipulations contraires des parties, des obligations lĂ©gales et rĂ©glementaires. Cette obligation sâimpose Ă des personnes bien prĂ©cises.
Sur le plan personnel, tous les acteurs de lâarbitrage y sont assujettis. Par acteurs de lâarbitrage, on entend toute personne ou institution concourant Ă la procĂ©dure arbitrale telle que les arbitres, les parties, leurs conseils, les secrĂ©taires administratifs, les tĂ©moins, les experts, les centres dâarbitrage, les autoritĂ©s de dĂ©signation ou encore les tiers financeurs sans que la liste soit limitative. Dans cette veine, le paragraphe 2, de lâarticle 14 du RĂšglement CCJA souligne que : « sous rĂ©serve dâun accord contraire de toutes les parties, celle-ci, et leurs conseils, les arbitres, les experts, et toute personne associĂ©e Ă la procĂ©dure dâarbitrage, sont tenus au respect de la confidentialitĂ© [âŠ] ». Dans le cadre dâun arbitrage institutionnel, le centre en question rentre dans les intervenants Ă la procĂ©dure arbitrale et par voie de consĂ©quence, est aussi astreint Ă cette obligation. Il sâagit en dĂ©finitive, dâun principe large dont les contours exacts restent Ă fixer par la jurisprudence. Toutefois, elle ne permet pas dâĂ©chapper Ă toutes les obligations lĂ©gales dâinformation, notamment comptables, fiscales et financiĂšres, que supportent les intervenants Ă lâarbitrage .
Sur le plan temporel, il convient de relever que la confidentialitĂ© sâapplique Ă chacune des Ă©tapes de lâinstance arbitrale, de la nomination des arbitres Ă la signature de la sentence, et perdure mĂȘme aprĂšs son prononcĂ© . Ă la vĂ©ritĂ©, Ă quoi servirait une confidentialitĂ© temporaire ? Tout ce que lâarbitre apprend, Ă peine est-il approchĂ© par les litigants en vue dâune Ă©ventuelle dĂ©signation, devra rester secret, quâil soit finalement dĂ©signĂ© ou non, et le secret devra ĂȘtre prĂ©servĂ© au terme de lâinstance, quâune sentence soit effectivement rendue ou non. Cependant, cette obligation comporte certaines limites dĂšs lors quâon met lâarbitre en face de faits illicites, voire immoraux : Les litigants ne pourront plus exiger de lui quâil garde le silence sur ces faits, car cela pourrait faire de lui un complice . Bien plus, il en va ainsi lorsquâune disposition lĂ©gale lâoblige Ă rĂ©vĂ©ler des informations relatives Ă lâarbitrage ou pour les besoins de sa dĂ©fense, en cas dâaction en responsabilitĂ© engagĂ©e Ă son encontre .
Lâobligation de confidentialitĂ© est donc une obligation permanente qui pĂšse Ă la fois sur lâarbitre, les litigants et tous les acteurs du procĂšs arbitral et dont la mĂ©connaissance emporte sanction.
B- Les sanctions aux manquements Ă lâobligation de confidentialitĂ©
Le tribunal arbitral, les litigants et tous les intervenants Ă la procĂ©dure arbitrale sont tenus de ne rien divulguer de lâinstance arbitrale. Tout manquement Ă cette obligation de confidentialitĂ© par lâun quelconque des intervenants est une faute. En consĂ©quence, la mĂ©connaissance de cette obligation, peut entrainer pour tous les intervenants Ă lâexclusion des arbitres, la mise en jeu de leur responsabilitĂ© civile si dâaventure, elle a causĂ© un prĂ©judice au requĂ©rant. Ainsi, le Tribunal de commerce de Paris, a reconnu la confidentialitĂ© de lâexistence mĂȘme dâune procĂ©dure arbitrale et, a retenu la responsabilitĂ© de la partie qui lâavait rĂ©vĂ©lĂ©e dans la presse . Relativement aux membres du tribunal arbitral, leur condition est plus inconfortable. En effet, en plus de la mise en jeu de leur responsabilitĂ© au triple plan contractuelle, dĂ©lictuelle et disciplinaire en fonction de la victime , ils sâexposent Ă leur rĂ©vocation , voire lâannulation de leur sentence.
II : La confidentialité menacée des sentences
La confidentialitĂ© des sentences arbitrales est rĂ©el (A) mais se trouve fragilisĂ©e par lâĂ©ventualitĂ© des recours au juge dâappui (B).
A- La réalité de la confidentialité des sentences arbitrales
Elle passe par la confidentialitĂ© du dĂ©libĂ©rĂ© . En effet, lâarticle 1469 du Code de procĂ©dure civile applicable au Cameroun souligne que : « les dĂ©libĂ©rations des arbitres sont secrĂštes » . Le secret du dĂ©libĂ©rĂ© , Ă la diffĂ©rence de celui des piĂšces et des audiences , sâexerce vis âĂ vis des tiers et des litigants. Un auteur remarquable a pu dire en ce sens que : « le secret impose lâinterdiction pour toute personne, hors les juges dâassister au dĂ©libĂ©rĂ©, et lâobligation, pour les magistrats dĂ©libĂ©rants de ne pas divulguer ultĂ©rieurement le contenu de leur dĂ©libĂ©ration » . Lâobligation au secret qui vise Ă assurer lâĂ©galitĂ© des litigants, se subdivise en deux : dâune part, elle doit empĂȘcher tout tiers dây assister ; dâautre part, elle a lâinterdiction dâen rĂ©vĂ©ler le contenu.
DâemblĂ©e, seuls les arbitres peuvent participer aux dĂ©libĂ©rĂ©s, et chacun dâentre eux est garant du respect de cette rĂšgle. Cela implique que toute autre personne en soit exclue, sauf si les litigants ne lâaccordent expressĂ©ment.
Lâinterdiction faite aux tiers dâassister aux dĂ©libĂ©rĂ©s vaut naturellement pour tous les autres intervenants Ă la procĂ©dure arbitrale et mĂȘme pour le secrĂ©taire du tribunal arbitral et pour le dactylographe. Lâarbitre est obligĂ© par le contrat dâarbitre dâassurer le huis – clos aux dĂ©libĂ©rĂ©s. Il doit refuser de dĂ©libĂ©rer tant quâil ne peut pas lâobtenir. Ainsi dans une affaire, un arbitre a dĂ©missionnĂ© en raison des interventions rĂ©guliĂšres du responsable du service juridique dâune des deux sociĂ©tĂ©s litigantes lors des dĂ©libĂ©rĂ©s . MĂȘme si cet arbitre a montrĂ© son attachement au respect de la confidentialitĂ© dans lâarbitrage, il est sans doute prĂ©fĂ©rable de parvenir Ă des solutions moins radicales .
Le contenu des dĂ©libĂ©rĂ©s doit ensuite impĂ©rativement rester secret. Ainsi, lâarbitre qui communique le rĂ©sultat dâun dĂ©libĂ©rĂ© avant que la sentence soit notifiĂ©e, mĂȘme si elle ne sera pas modifiĂ©e, viole son obligation de secret. Il en est de mĂȘme si lâarbitre rĂ©vĂšle la position quâil a dĂ©fendue lors des dĂ©libĂ©rĂ©s. Il y aurait encore violation de lâobligation de secret si lâarbitre permettait la publication dâune sentence, sans lâaccord des litigants. Ces atteintes caractĂ©risĂ©es Ă la confidentialitĂ© ne sont pas pour autant des cas dâannulation de la sentence , malgrĂ© leur caractĂšre « dangereux » pour lâarbitrage. En revanche la responsabilitĂ© civile de lâarbitre pourra ĂȘtre recherchĂ©e si la publication a causĂ© un prĂ©judice . Ne constituent pas cependant une violation Ă lâobligation de confidentialitĂ©, lâĂ©mission dâune opinion dissidente, lâabsence de signature dâun des arbitre sou mĂȘme lâindication que la sentence a Ă©tĂ© rendue Ă lâunanimitĂ© ou Ă la majoritĂ© . Cette confidentialitĂ© apparente dont semble jouir la sentence arbitrale est sĂ©rieusement remise en cause par les recours au juge dâappui.
B- La fragilité de la confidentialité des sentences arbitrales
Lâobligation de confidentialitĂ© sâefface devant les principes supĂ©rieurs posĂ©s tantĂŽt par lâordre public de fond, tantĂŽt par lâordre public procĂ©dural.
Pour ce qui est de lâordre public de fond, les obligations lĂ©gales peuvent faire sauter le parapluie de la confidentialitĂ©. La loi peut en effet, imposer aux parties des obligations dâinformation, de rĂ©vĂ©lation, ou de transparence. Ainsi les droits financier ou boursier peuvent neutraliser lâobligation de confidentialitĂ© . Dans ce sillage, les juridictions anglaises et particuliĂšrement La High Court a jugĂ© quâune sentence Ă©tait un document public identifiant les droits et les obligations des parties et quâelle pouvait ĂȘtre divulguĂ©e sâil paraĂźt raisonnable que sa publication soit nĂ©cessaire afin dâĂ©tablir ou de sauvegarder les droits dâune partie Ă lâarbitrage Ă lâĂ©gard des tiers . Il en va de mĂȘme pour les lois fiscales et pĂ©nales .
La confidentialitĂ© cĂšde le plus souvent devant lâordre public procĂ©dural. En effet, dĂšs lors que les recours au juge dâappui sont mis en Ćuvre, le parapluie de la confidentialitĂ© se trouve ĂŽtĂ© au profit de la publicitĂ© des dĂ©bats. Malheureusement aujourdâhui, on ne peut que dĂ©plorer le comportement procĂ©durier de certaines parties, ou de leurs conseils, ainsi que lâusage abusif des tactiques dilatoires que sont les incidents de procĂ©dure et les recours contre la sentence. Si les incidents de procĂ©dure peuvent fragiliser la confidentialitĂ© de lâaudience arbitrale, les recours contre la sentence arbitrale quant-Ă eux, anĂ©antissent la confidentialitĂ© de celle-ci. La confidentialitĂ© ne saurait porter atteinte au droit de dĂ©fendre ses intĂ©rĂȘts dont dispose toute partie en arbitrage. Chacune des parties dispose du droit de contester la sentence devant le juge Ă©tatique compĂ©tent ou peut attaquer lâordonnance dâexĂ©quatur qui donne Ă la sentence la force exĂ©cutoire. Ce droit heurte de plein fouet lâobligation faite Ă chacune des parties de garder lâarbitrage confidentiel : non seulement la procĂ©dure arbitrale est rĂ©vĂ©lĂ©e par ses actions, mais Ă©galement la sentence et parfois mĂȘme certains Ă©vĂšnements de lâaudience arbitrale. Toutefois, lâabus du droit recours au juge Ă©tatique est sanctionnĂ© . Bien plus, la sentence arbitrale peut ĂȘtre produite comme moyen de dĂ©fense ou comme fondement dâune action en justice ; lesquels usages contribuent fortement Ă la relativisation de la confidentialitĂ© de lâinstance arbitrale. Un auteur a dâailleurs pu constater que les sentences arbitrales, sont aujourdâhui largement rĂ©pandues, quâil en vient a promouvoir le recours Ă la jurisprudence arbitrale .
En dĂ©finitive, la confidentialitĂ© de lâinstance arbitrale nâest quâun principe. Entend que tel, elle nâest garantie quâen cas de dĂ©roulement normal de lâinstance. La prĂ©sence des incidents de procĂ©dure et la mise en jeu des voies de recours sont de nature Ă remettre en cause le principe ainsi proclamĂ©. Du coup, on peut Ă raison, se demander si la confidentialitĂ© est-elle encore un critĂšre du rayonnement de lâarbitrage ? Pour autant, doit-on reprochĂ© au lĂ©gislateur OHADA dâavoir admis ces Ă©ventualitĂ©s. Ă notre sens une rĂ©ponse nĂ©gative sâimpose. Au total, la prĂ©servation de la confidentialitĂ© dĂ©pend fortement de la volontĂ© des parties en cause. DâoĂč la prudence nĂ©cessaire de son affirmation catĂ©gorique. Ne va-t-il pas de mĂȘme avec le principe de cĂ©lĂ©ritĂ© ?
CĂ©dric Carol TSAFACK DJOUMESSI
ATER
FacultĂ© des Sciences Juridiques et Politiques de lâUniversitĂ© de Dschang
Revue de lâERSUMA: Droit des affaires – Pratique Professionnelle, N° 6 – Janvier 2016, Pratique professionnelle.