OHADA Doctrine

Reflection on the institutional regulation system of banking activity in the CEMAC

SUNKAM KAMDEM Achille
Chargé de cours
Université de BUEA

Parfois perçu comme un concept flou voire incertain ou encore comme un concept valise , le mot rĂ©gulation fait partie de ces concepts qui font l’objet d’usages multiples dans le domaine juridique. Notion polysĂ©mique par excellence , la rĂ©gulation est susceptible d’acceptions diverses. D’abord, elle s’identifie au droit lui-mĂȘme en ce qu’elle apparaĂźt comme l’une de ses fonctions essentielles . Ensuite, la rĂ©gulation peut ĂȘtre entendue comme une limite imposĂ©e dans l’exercice des pouvoirs et comme rĂ©Ă©quilibrage des rapports de force . Enfin, la rĂ©gulation est un moyen dynamique de maintenir les grands Ă©quilibres d’un secteur . Ce dernier sens dont la considĂ©ration s’avĂšre plus indiquĂ©e pour la prĂ©sente rĂ©flexion, permet de mettre en Ă©vidence l’avĂšnement d’un droit de la rĂ©gulation. Ce droit s’analyse alors comme le droit qui prend en charge la construction, la surveillance et le maintien de force des grands Ă©quilibres de secteurs qui ne peuvent engendrer leurs Ă©quilibres par eux-mĂȘmes . Il en est notamment ainsi des secteurs de l’audiovisuel, des tĂ©lĂ©communications, de l’énergie, des marchĂ©s financiers, de la banque etc


S’identifiant par les secteurs sur lesquels il s’exerce, le droit de la rĂ©gulation est « un autre droit » , construit sur les cendres de l’Etat providence et qui propose une alternative au droit rĂ©glementaire jugĂ© dĂ©sincarnĂ©. Il se prĂ©sente d’une part comme l’expression d’un droit pragmatique associant les destinataires au processus d’élaboration des normes, et d’autre part comme un droit flexible marquĂ© par un processus d’adaptation permanente des normes . Il se caractĂ©rise Ă©galement par l’existence d’une autoritĂ© de rĂ©gulation , institution nĂ©cessaire au maintien de l’équilibre du systĂšme ou du secteur considĂ©rĂ©. C’est dire que la notion de rĂ©gulation comporte une profonde dimension institutionnelle .

L’activitĂ© bancaire dans la CEMAC (qui est l’un des secteurs principaux sur lesquels s’exerce la rĂ©gulation) n’échappe donc pas aux rĂšgles ou principes qui la gouvernent. Etant donnĂ© que l’objet spĂ©cifique de la rĂ©gulation bancaire est d’assurer la soliditĂ© du systĂšme bancaire , le rĂŽle des institutions chargĂ©es de l’assurer est fondamental. Vu la place centrale qu’occupe le systĂšme bancaire dans le financement des Ă©conomies des Etats membres de la CEMAC, une rĂ©flexion sur le systĂšme de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC s’avĂšre d’une importance incontestable.
La question se pose dĂšs lors de savoir quelle apprĂ©ciation peut ĂȘtre apportĂ©e sur le mode de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC.
Une telle rĂ©flexion comporte un double intĂ©rĂȘt thĂ©orique et pratique.

Sur le plan thĂ©orique, elle permet d’évaluer le degrĂ© d’application du droit de la rĂ©gulation au systĂšme bancaire de la CEMAC de maniĂšre Ă  dĂ©gager le particularisme de la zone CEMAC.

Sur le plan pratique, elle permet de souligner les insuffisances de la rĂ©gulation institutionnelle telle que mise en Ɠuvre afin d’y remĂ©dier de telle sorte que la stabilitĂ© et l’équilibre du systĂšme bancaire de la CEMAC ne soient pas menacĂ©s.

Au regard du fonctionnement actuel du systĂšme bancaire de la CEMAC, il apparaĂźt que les autoritĂ©s de cette sous rĂ©gion de l’Afrique centrale ont lĂ©gitimement optĂ© pour un mode communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire (I). Toutefois telle qu’elle est organisĂ©e et mise en Ɠuvre, cette rĂ©gulation comporte des ambiguĂŻtĂ©s (II).

I- La lĂ©gitimitĂ© du choix d’un systĂšme communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC

Au regard du dispositif juridique applicable Ă  l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC, il est incontestable que les autoritĂ©s lĂ©gislatives et rĂ©glementaires de cette communautĂ© ont optĂ© pour un mode communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire. Ce choix est lĂ©gitime eu Ă©gard au contexte ayant prĂ©valu lors de l’adoption des textes consacrant cette rĂ©gulation communautaire (A). La lĂ©gitimitĂ© de choix se dĂ©montre par l’implĂ©mentation de cette rĂ©gulation communautaire (B).

A- Le contexte du choix d’une rĂ©gulation communautaire

La dĂ©cision des autoritĂ©s de la CEMAC de mettre en place un mode communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire se justifie par un contexte socio-Ă©conomique (1) et juridique (2) particuliers.

1- Le contexte socio-Ă©conomique

Le contexte socio-Ă©conomique est celui de la crise bancaire de la fin des annĂ©es 1980 et du dĂ©but des annĂ©es 1990 dans les Etats de la sous-rĂ©gion de l’Afrique centrale avec ses consĂ©quences. En effet, sur les 40 banques que comptait la CEMAC , 9 avaient cessĂ© leurs activitĂ©s. Sur celles restant en activitĂ©, une seule respectait l’ensemble des normes rĂ©glementaires en vigueur, 14 avaient des Ă©quilibres prĂ©caires et 16 Ă©taient totalement insolvables . Ce tableau peu reluisant du paysage bancaire de la zone CEMAC en cette pĂ©riode montre que le systĂšme bancaire de cet espace sous-rĂ©gional manquait manifestement de soliditĂ© et de stabilitĂ©.

La crise bancaire de la fin des annĂ©es 1980 et du dĂ©but des annĂ©es 1990 trouve son explication ou son origine dans les principales raisons suivantes : l’insuffisante couverture du risque de dĂ©faillance par les fonds propres et l’exposition des banques au risque de leur activitĂ© , les carences de gestion qui peuvent consister soit en de simples erreurs de gestion soit en une intention malveillante de dissimuler une gestion peu saine et approximative masquĂ©e par une comptabilisation fallacieuse des rĂ©sultats , les dĂ©faillances observĂ©es dans le dispositif de surveillance ou de contrĂŽle du systĂšme bancaire. Il convient d’ajouter s’agissant de ce dernier point que, dans les Etats de la zone BEAC, le contrĂŽle de l’activitĂ© bancaire Ă©tait exercĂ© par les autoritĂ©s nationales : autoritĂ© monĂ©taire, conseil national du crĂ©dit, commission nationale de contrĂŽle des banques, qui proposaient et prononçaient des sanctions. Mais la mise en Ɠuvre de ces sanctions restait limitĂ©e car les autoritĂ©s compĂ©tentes rĂ©pugnaient Ă  destituer les dirigeants indĂ©licats, Ă  prendre des mesures de redressement ou Ă  procĂ©der Ă  la fermeture des Ă©tablissements qui mĂ©ritaient de l’ĂȘtre .

Au-delĂ  des causes, les consĂ©quences de la crise bancaire sur le plan socio-Ă©conomique se sont avĂ©rĂ©es dramatiques non seulement pour le financement de l’économie des Etats membres de la CEMAC mais aussi pour les mĂ©nages qui ont perdu leur Ă©pargne, ce qui a rejailli sur leur bien-ĂȘtre social.
Au regard de ce qui prĂ©cĂšde, il apparaĂźt que la rĂ©gulation de l’activitĂ© bancaire de la fin des annĂ©es 1980 Ă©tait dĂ©faillante. Pour y remĂ©dier et permettre au systĂšme bancaire de fonctionner dĂ©sormais de maniĂšre plus saine et plus optimale, les Etats membres de la CEMAC ont lĂ©gitimement optĂ© pour un mode communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire. La rupture avec le systĂšme antĂ©rieur de rĂ©gulation nationale est rĂ©elle. C’est Ă  la COBAC que la mission de surveillance du systĂšme bancaire a dĂ©sormais Ă©tĂ© confiĂ©e.

Au contexte socio-Ă©conomique lĂ©gitimant le choix d’une rĂ©gulation par une institution communautaire, s’ajoute le contexte juridique.

2- Le contexte juridique

Avant la crise de la fin des annĂ©es 1980, le droit bancaire applicable dans les Etats de la sous rĂ©gion de l’Afrique centrale Ă©tait essentiellement national, chaque Etat disposant d’un corps de rĂšgles lĂ©gislatives et rĂ©glementaires applicables sur son territoire. Au Cameroun notamment, c’est l’ordonnance du 31 aoĂ»t 1985 relative Ă  l’activitĂ© des Ă©tablissements de crĂ©dit qui pouvait ĂȘtre considĂ©rĂ©e comme le texte de base applicable Ă  l’activitĂ© bancaire . Dans la plupart des Etats de cet espace gĂ©ographique, certains de ces textes Ă©taient hĂ©ritĂ©s de la colonisation et ne correspondaient plus aux rĂ©alitĂ©s du monde moderne . Par ailleurs, les objectifs de dĂ©veloppement intĂ©grĂ© des Ă©conomies des Etats d’une mĂȘme sous rĂ©gion partageant une communautĂ© de monnaie rendaient nĂ©cessaire l’adoption des textes communautaires applicables Ă  l’activitĂ© bancaire .

Ainsi, ont Ă©tĂ© adoptĂ©s entre autres textes, la convention du 17 janvier 1992 portant harmonisation de la rĂ©glementation bancaire dans les Etats de l’Afrique centrale et son annexe, le rĂšglement du 15 fĂ©vrier 1998 relatif au plan comptable des Ă©tablissements de crĂ©dit, les rĂšglements relatifs aux normes de gestion des Ă©tablissements de crĂ©dit (fonds propres, liquiditĂ©, couverture des risques, division des risques, couverture des immobilisations etc.), le rĂšglement relatif au contrĂŽle interne dans les Ă©tablissements de crĂ©dit, le rĂšglement du 04 avril 2003 portant prĂ©vention et rĂ©pression du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme en Afrique centrale, le rĂšglement du 04 avril 2003 relatif aux systĂšmes, moyens et incidents de paiement, etc.

Le contexte est donc celui d’une communautarisation du droit bancaire dans la CEMAC. Vu les dĂ©faillances observĂ©es dans le systĂšme de rĂ©gulation jadis applicable avant la crise, les Etats membres de la CEMAC ont opportunĂ©ment et expressĂ©ment confiĂ© l’application de toutes ces normes Ă  un organe communautaire indĂ©pendant : la Commission Bancaire de l’Afrique Centrale (COBAC). Il eĂ»t d’ailleurs Ă©tĂ© incohĂ©rent et inefficace de procĂ©der autrement.

Il apparaĂźt dĂšs lors que c’est dans un contexte particuliĂšrement mouvant que s’opĂšre le choix lĂ©gitime d’un systĂšme communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC dont l’implĂ©mentation mĂ©rite d’ĂȘtre prĂ©sentĂ©e.

B- L’implĂ©mentation de la rĂ©gulation communautaire

Dans la CEMAC, l’implĂ©mentation de la rĂ©gulation de l’activitĂ© bancaire est confiĂ©e Ă  une autoritĂ© communautaire qu’il convient d’identifier (1) avant de prĂ©senter l’opĂ©rationnalisation de son rĂŽle (2).

1- Identification de l’autoritĂ© de rĂ©gulation

La dĂ©nomination d’autoritĂ© de rĂ©gulation n’apparaĂźt pas toujours de maniĂšre expresse dans les textes . Toutefois, il se dĂ©gage de la doctrine quelques indices d’identification des autoritĂ©s en charge de la rĂ©gulation d’un secteur d’activitĂ© donnĂ©. Ceux-ci reposent sur le repĂ©rage d’un organisme indĂ©pendant en charge de l’équilibre d’un secteur particulier . Il en dĂ©coule que les missions ou le champ d’intervention du rĂ©gulateur, son indĂ©pendance ainsi que ses pouvoirs constituent les principaux indices d’identification . ConsidĂ©rant ces critĂšres, il ressort de la rĂ©glementation bancaire de la CEMAC que l’autoritĂ© de rĂ©gulation du secteur bancaire est la COBAC.

S’agissant du champ d’intervention, l’autoritĂ© de rĂ©gulation a globalement la charge d’instaurer ou de maintenir les grands Ă©quilibres de secteurs qui ne peuvent par leur seule force les crĂ©er ou les maintenir . Ce faisant, elles doivent « encadrer le dĂ©veloppement d’un secteur dont elles ont la charge en fixant les rĂšgles du jeu et en arbitrant entre les intĂ©rĂȘts en prĂ©sence » . De maniĂšre plus spĂ©cifique, la rĂ©gulation bancaire a pour objet d’assurer la soliditĂ© du systĂšme bancaire. Dans le systĂšme bancaire de la CEMAC, la COBAC est l’autoritĂ© qui correspond Ă  cette description du rĂŽle du rĂ©gulateur. En effet, l’article 1 alinĂ©a 2 de l’Annexe Ă  la Convention du 16 octobre 1990 portant crĂ©ation de la COBAC prĂ©voit notamment que la COBAC veille Ă  la qualitĂ© de la situation financiĂšre des Ă©tablissements de crĂ©dit ainsi qu’à l’intĂ©gritĂ© du systĂšme bancaire et financier. L’article 9 du mĂȘme texte ajoute que la COBAC fixe les rĂšgles destinĂ©es Ă  assurer et Ă  contrĂŽler la liquiditĂ© et la solvabilitĂ© des Ă©tablissements de crĂ©dit Ă  l’égard des tiers, et plus gĂ©nĂ©ralement l’équilibre de leur structure financiĂšre.

En ce qui concerne l’indĂ©pendance du rĂ©gulateur, c’est l’un des critĂšres les plus centraux de la caractĂ©risation d’un rĂ©gulateur. Elle reflĂšte une conception nouvelle de l’Etat postulant un « nouveau style d’action publique » . Dans les sociĂ©tĂ©s contemporaines en effet, on observe le recul d’une conception qui Ă©rigeait l’Etat en agent de modernitĂ© chargĂ© de la gestion des secteurs clĂ©s de l’économie. L’Etat devient un arbitre du jeu social renonçant Ă  imposer ses vues, nĂ©gociant en permanence avec les partenaires sociaux pour construire les compromis nĂ©cessaires. Cela s’accompagne de la prolifĂ©ration en marge des structures administratives classiques, d’organismes dotĂ©s d’une capacitĂ© d’action autonome. L’indĂ©pendance des autoritĂ©s de rĂ©gulation apparaĂźt alors comme un critĂšre nĂ©cessaire Ă  l’efficacitĂ© de leur rĂŽle consistant Ă  organiser les conditions d’un juste Ă©quilibre entre les intĂ©rĂȘts sociaux de toute nature. Cette indĂ©pendance est Ă  la fois juridique et financiĂšre car leurs rĂšgles de fonctionnement les excluent du principe de subordination et leur accordent une autonomie de gestion financiĂšre Ă  l’égard de l’Etat . Dans cet ordre d’idĂ©es, la COBAC est vĂ©ritablement indĂ©pendante des Etats de la CEMAC puisqu’elle est un organe communautaire instituĂ© par l’UMAC et dont les compĂ©tences et les pouvoirs se situent au-dessus des considĂ©rations ou des contraintes purement Ă©tatiques.

S’agissant des pouvoirs, les autoritĂ©s de rĂ©gulation sont dotĂ©es d’un pouvoir de dĂ©cision, de contrĂŽle de la norme qu’ils Ă©dictent et d’un pouvoir de sanction , toutes prĂ©rogatives dont l’absence vouerait leur tĂąche Ă  l’échec. C’est ainsi que lorsque l’article 1 de l’annexe Ă  la Convention du 16 octobre 1990 prĂ©citĂ© dispose que « Il est instituĂ© une Commission Bancaire de l’Afrique Centrale ci-aprĂšs dĂ©nommĂ©e ‘’la Commission Bancaire’’ et en abrĂ©gĂ© ‘’COBAC’’, chargĂ©e de veiller au respect par les Ă©tablissements de crĂ©dit des dispositions lĂ©gislatives et rĂ©glementaires Ă©dictĂ©es par les AutoritĂ©s nationales, par le ComitĂ© ministĂ©riel de l’UMAC, par la Banque des Etats de l’Afrique Centrale (BEAC) ou par elle-mĂȘme et qui leur sont applicables, et de sanctionner les manquements constatĂ©s », c’est incontestablement la plĂ©nitude des pouvoirs dĂ©volus Ă  un rĂ©gulateur qui lui sont ainsi confiĂ©s. Ces pouvoirs sont d’ailleurs renforcĂ©s par l’article 7 du mĂȘme texte et prĂ©cisĂ©s par les articles 1 alinĂ©a 2 , 14 et 15 .

Il apparaĂźt clairement et indĂ©niablement au bout de cette analyse que les autoritĂ©s lĂ©gislatives et rĂ©glementaires de la CEMAC ont confiĂ© la rĂ©gulation de l’activitĂ© bancaire Ă  la COBAC, organe communautaire dont l’opĂ©rationnalisation concrĂšte du rĂŽle mĂ©rite attention.

2- L’opĂ©rationnalisation du rĂŽle de la COBAC en tant qu’autoritĂ© de rĂ©gulation

La prĂ©sentation de l’opĂ©rationnalisation concrĂšte du rĂŽle de la COBAC peut ĂȘtre rĂ©alisĂ©e autour des principales missions qui lui sont assignĂ©es par la Convention du 16 octobre 1990.

Ainsi, en tant que rĂ©gulateur en charge de l’édiction des normes adaptĂ©es Ă  la spĂ©cificitĂ© bancaire de la CEMAC et en accord avec les standards normatifs internationaux, la COBAC a depuis sa crĂ©ation adoptĂ© de nombreux rĂšglements dont l’application par les Ă©tablissements de crĂ©dit contribue Ă  la stabilitĂ© du systĂšme bancaire . Il en est notamment ainsi dans le domaine des normes prudentielles de gestion . Son intervention y est sans cesse renouvelĂ©e pour tenir compte de l’évolution de la matiĂšre et des rĂ©alitĂ©s du moment. A titre d’illustration, et pour ne citer que quelques unes des interventions les plus rĂ©centes, au cours de l’annĂ©e 2010, la COBAC a procĂ©dĂ© Ă  une importante rĂ©forme de 3 normes rĂ©glementaires : la norme de couverture des risques, la norme de division des risques et la norme relative Ă  la comptabilisation et au traitement prudentiel des opĂ©rations sur titres effectuĂ©es par les Ă©tablissements de crĂ©dit . Elle a Ă©galement, en 2009, adoptĂ© le RĂšglement COBAC R-2009/03 relatif Ă  l’organisation et au fonctionnement du Fonds de Garantie des DĂ©pĂŽts de l’Afrique Centrale dont le rĂšglement intĂ©rieur a Ă©tĂ© fixĂ© par DĂ©cision n°01/11-FGD-CD du 21 fĂ©vrier 2011. Il convient de souligner que l’adoption par la COBAC des textes applicables fait trĂšs souvent suite Ă  la consultation de toutes les parties prenantes pour recueillir leurs observations : Association Professionnelle des Etablissements de crĂ©dit de la CEMAC, AutoritĂ©s monĂ©taires et judiciaires, SecrĂ©taire Permanent de l’OHADA ; ce qui correspond Ă  l’idĂ©e que la doctrine se fait d’un rĂ©gulateur efficace et lĂ©gitime.

Relativement au contrĂŽle, l’action concrĂšte de la COBAC en vue du maintien de la stabilitĂ© du systĂšme bancaire de la COBAC est indĂ©niable. Cette action peut prendre la forme d’un contrĂŽle sur piĂšces ou d’un contrĂŽle sur place. Dans le premier cas, il s’agit de contrĂŽler l’activitĂ© et la gestion des Ă©tablissements de crĂ©dit Ă  travers des documents, informations et renseignements dont la COBAC aura prĂ©alablement demandĂ© et reçu communication . Dans le second cas, le contrĂŽle se fait dans les locaux de l’établissement bancaire c’est-Ă -dire au siĂšge social, dans les agences ou succursales et peut ĂȘtre Ă©tendu aux filiales . Ainsi, en tant qu’organe de rĂ©gulation de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC, la COBAC dispose d’un pouvoir Ă©tendu de contrĂŽle qui englobe le contrĂŽle de l’accĂšs Ă  la profession et le contrĂŽle de l’exercice de l’activitĂ© bancaire. Il s’agit lĂ  d’un pouvoir de surveillance des Ă©tablissements de crĂ©dit complĂ©tĂ© par des outils juridiques destinĂ©s Ă  inciter les Ă©tablissements de crĂ©dit Ă  se conformer Ă  la rĂ©glementation bancaire : la mise en garde et l’injonction auxquelles s’ajoute la mise sous astreinte. La COBAC n’hĂ©site pas Ă  s’en servir lorsque cela est nĂ©cessaire. Ainsi, en 2010, 18 injonctions ont Ă©tĂ© adressĂ©es aux Ă©tablissements de crĂ©dit aux fins de les amener Ă  respecter la rĂ©glementation . En 2011 elle en a donnĂ© 16.

En ce qui concerne la sanction, expression ultime du pouvoir disciplinaire de la COBAC, l’annĂ©e 2011 a par exemple Ă©tĂ© marquĂ©e par la dĂ©mission d’office d’un dirigeant d’une banque prononcĂ©e sur le fondement de l’article 15 de l’annexe Ă  la convention de 1990. La COBAC a Ă©galement exercĂ© son pouvoir disciplinaire Ă  l’occasion du retrait d’agrĂ©ment de la BMBC et de l’IBAC . L’exercice de son pouvoir disciplinaire par la COBAC la met dĂ©finitivement au cƓur de la rĂ©gulation de l’activitĂ© bancaire puisqu’elle a ainsi la possibilitĂ© d’assainir le systĂšme bancaire par une action corrective destinĂ©e Ă  en Ă©viter le dĂ©sĂ©quilibre. Le systĂšme bancaire de la CEMAC s’en trouve stabilisĂ©, lĂ©gitimant l’option pour un systĂšme communautaire de rĂ©gulation institutionnelle. Pourtant, des ambigĂŒitĂ©s subsistent et nĂ©cessitent d’ĂȘtre corrigĂ©es afin que soit amĂ©liorĂ© le fonctionnement du systĂšme bancaire.

II- Les ambiguĂŻtĂ©s du choix d’un systĂšme communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC

La lĂ©gitimitĂ© du choix d’un modĂšle communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire ne fait pourtant pas de ce modĂšle tel qu’il est organisĂ©, un exemple de perfection. Des ambiguĂŻtĂ©s existent et sont susceptibles de plomber l’efficacitĂ© du rĂŽle de la COBAC (A), de mĂȘme qu’elles laissent interrogateur sur l’étendue de la responsabilitĂ© de la COBAC (B).

A- La question de l’efficacitĂ© de la COBAC

Une lecture plus approfondie de certaines dispositions de la Convention du 16 octobre 1990 et de son annexe montre que l’indĂ©pendance de la COBAC est relative. Ce qui est de nature Ă  compromettre l’efficacitĂ© de la COBAC dans sa mission de rĂ©gulateur de l’activitĂ© bancaire (1). Cette efficacitĂ© est Ă©galement susceptible d’ĂȘtre remise en cause par l’insuffisance des moyens en personnel de la COBAC (2).

1- La relativitĂ© de l’indĂ©pendance de la COBAC

L’un des critĂšres d’identification d’une autoritĂ© de rĂ©gulation, et partant de l’efficacitĂ© de son action est son indĂ©pendance vis-Ă -vis du pouvoir exĂ©cutif. De ce point de vue, l’indĂ©pendance de la COBAC ne fait l’objet d’aucun doute comme cela a Ă©tĂ© relavĂ©. Toutefois, cette indĂ©pendance demeure sujette Ă  caution. En effet, l’article 5 de l’Annexe Ă  la Convention du 16 octobre 1990 portant crĂ©ation de la COBAC Ă©nonce : « La BEAC assure, sur son budget et avec le concours de son personnel, le fonctionnement de la Commission ». De toute Ă©vidence, c’est la dĂ©pendance de la COBAC Ă  l’égard de la BEAC qui est ainsi textuellement consacrĂ©e. Pourtant l’indĂ©pendance financiĂšre du rĂ©gulateur a entre autres avantages de faire de lui un arbitre direct des moyens qu’il alloue Ă  ses activitĂ©s, ce qui, peut-on le supposer, est un facteur d’optimisation de la dĂ©pense, d’amĂ©lioration de la qualitĂ© et de rĂ©duction des procĂ©dures bureaucratiques . Elle lui permet Ă©galement d’échapper Ă  l’autoritĂ© ou aux orientations techniques d’un tiers. La position de la COBAC est donc pour le moins ambiguĂ«, ce qui peut rejaillir sur l’efficacitĂ© de ses interventions en tant que rĂ©gulateur. Pour Ă©viter cette dĂ©pendance vis-Ă -vis de la BEAC, le financement de la COBAC aurait pu ĂȘtre construit sur la base d’un financement quasi exclusif sur ressources propres essentiellement gĂ©nĂ©rĂ©es par des prĂ©lĂšvements sur les acteurs du systĂšme bancaire, Ă  savoir les Ă©tablissements de crĂ©dit et les Ă©tablissements de microfinance. Il conviendrait pour cela, que les niveaux de taux et d’assiette soient directement subordonnĂ©s Ă  la dĂ©cision des autoritĂ©s lĂ©gislatives de la CEMAC, ceci afin d’éviter le risque de capture du rĂ©gulateur par les rĂ©gulĂ©s.

Au-delĂ  de la dĂ©pendance financiĂšre, la COBAC se greffe une dĂ©pendance structurelle relative notamment Ă  sa composition. En effet, cette institution comporte en son sein un reprĂ©sentant de la Commission bancaire française . Cette prĂ©sence d’un reprĂ©sentant du rĂ©gulateur de l’activitĂ© bancaire en France au sein de l’autoritĂ© de rĂ©gulation dans la zone CEMAC laisse songeur puisqu’elle amĂšne Ă  s’interroger sur son opportunitĂ©. A qui profite-t-elle ? Au rĂ©gulateur français, Ă  l’Etat français ou au rĂ©gulateur communautaire de la CEMAC ? Elle semble visiblement destinĂ©e Ă  assurer les intĂ©rĂȘts français dans le secteur bancaire de la CEMAC et semble se justifier par la garantie de convertibilitĂ© que l’Etat français accorde au Franc CFA, monnaie ayant cours dans la CEMAC. Dans ces conditions, la COBAC est-elle encore complĂštement indĂ©pendante de toute influence extĂ©rieure dont les intĂ©rĂȘts pourraient ne pas concorder avec ceux des Etats membres ? Nous ne le pensons pas.

La relative indĂ©pendance de la COBAC est donc susceptible de compromettre l’efficacitĂ© de son action. Il en est de mĂȘme de l’insuffisance de ses moyens en personnel vu le volume de son portefeuille de contrĂŽle.

2- L’insuffisance des ressources humaines

L’efficacitĂ© de l’intervention de la COBAC dĂ©pend Ă©galement du personnel dont elle dispose au regard de la mission qui est la sienne. En effet, vu le volume du portefeuille de surveillance dont elle a la charge, on peut douter qu’elle dispose d’un personnel quantitativement et qualitativement suffisant.
D’abord, sur le plan quantitatif, si la BEAC assure sur son personnel le fonctionnement de la COBAC, cela revient Ă  dire que le personnel de cette derniĂšre est empruntĂ© Ă  la premiĂšre, qui elle-mĂȘme a des missions Ă  remplir . Pourtant, le champ de compĂ©tence de la COBAC est particuliĂšrement large. Elle est non seulement l’autoritĂ© de rĂ©gulation du secteur bancaire mais Ă©galement du secteur de la microfinance. Au 31 dĂ©cembre 2011, le systĂšme bancaire de la CEMAC comptait 45 banques en activitĂ©. Le nombre d’établissements de microfinance ayant reçu avis conforme s’élevait Ă  778 Ă  la mĂȘme date. Le volume de travail de l’autoritĂ© de rĂ©gulation est par consĂ©quent particuliĂšrement Ă©levĂ©. Ainsi l’exĂ©cution du programme de contrĂŽle sur place de l’annĂ©e 2011 n’a pu ĂȘtre rĂ©alisĂ©e qu’à hauteur de 21,5% faute d’effectifs .

La surveillance du secteur de la microfinance est tout aussi insuffisante. La COBAC avait dĂ©cidĂ© d’étendre ses contrĂŽles sur place Ă  tous les Ă©tablissements de micofinance agrĂ©Ă©s au Cameroun, notamment en matiĂšre de suivi de la mise en Ɠuvre des recommandations des missions d’évaluation effectuĂ©es au cours de l’annĂ©e 2010. Faute d’effectifs, ces missions n’ont pas pu ĂȘtre rĂ©alisĂ©es .

Ensuite, qualitativement, l’intĂ©rĂȘt de la COBAC pour la relation banque-client est relativement rĂ©cent dans l’exercice du contrĂŽle, notamment s’agissant de l’affichage des conditions de banque. Traditionnellement, l’essentiel de ses contrĂŽles Ă©taient prudentiels, laissant ainsi de cĂŽtĂ© un pan important de sa mission Ă  savoir, veiller au respect par les Ă©tablissements de crĂ©dit de la rĂ©glementation bancaire dans son ensemble. Cette tendance qui pouvait poser le problĂšme de la compĂ©tence des agents de la COBAC semble s’inverser aujourd’hui. NĂ©anmoins, l’étendue de la responsabilitĂ© de la COBAC dans sa mission de rĂ©gulation reste encore problĂ©matique.

B- La problématique de la responsabilité de la COBAC

Le rĂ©gime de responsabilitĂ© du rĂ©gulateur de l’activitĂ© bancaire dans la CEMAC se prĂ©sente en clair-obscur (1). Les aspects ambigus doivent ĂȘtre clarifiĂ©s afin que la confiance des acteurs du systĂšme bancaire, et partant, son Ă©quilibre, soient prĂ©servĂ©s (2).

1- Le clair-obscur de la responsabilité de la COBAC

Il convient d’abord de souligner que la COBAC est un rĂ©gulateur contrĂŽlĂ© . Elle est donc soumise au droit communautaire et la rĂ©gularitĂ© de ses actes peut ĂȘtre contestĂ©e devant la Cour de Justice de la CEMAC agissant comme juridiction d’appel et en dernier ressort. L’article 4 alinĂ©a 3 de la convention rĂ©gissant la Cour de Justice de la CEMAC Ă©nonce que la Cour « est juge en appel et en dernier ressort des litiges qui opposent la COBAC aux Ă©tablissements de crĂ©dit assujettis ». L’article 2 (a) de l’Annexe Ă  la convention de 1990 est dans le mĂȘme sens lorsqu’il dispose : « les sanctions prises en vertu de l’article 15 (
) sont susceptibles de recours devant la Cour de Justice de la CEMAC, seule habilitĂ©e Ă  en connaĂźtre en dernier ressort ». Ainsi, sur le plan disciplinaire, la COBAC, organe de rĂ©gulation, est soumise au contrĂŽle juridictionnel de ses actes par une juridiction communautaire d’appel.

Toutefois, la COBAC est elle-mĂȘme Ă©galement considĂ©rĂ©e en jurisprudence comme une juridiction lorsqu’elle se prononce en matiĂšre disciplinaire . Par consĂ©quent, sa responsabilitĂ© ne saurait ĂȘtre engagĂ©e en tant que dĂ©fenderesse devant une autre juridiction pour les faits qu’elle a commis. Mais il convient de relever avec un auteur que « le statut de la COBAC reste particulier car si elle est bien une juridiction de premier ressort dont les dĂ©cisions sont susceptibles d’appel, elle n’est une juridiction de droit commun car elle ne statue que sur les matiĂšres oĂč sa compĂ©tence est reconnue par le droit communautaire, ni une juridiction interne. Tout au plus pourrait-on dire (
) qu’elle est une juridiction de premier degrĂ© de l’ordre communautaire » .

S’il est vrai que la portĂ©e de la responsabilitĂ© de la COBAC lorsqu’elle agit dans le cadre de ses compĂ©tences disciplinaires fait l’objet d’une certaine clartĂ©, il demeure que son rĂ©gime de responsabilitĂ© pour ses actes prĂ©judiciables autres que disciplinaires ou encore pour les actes dĂ©passant ses pouvoirs reste bien flou.

En effet, dans l’affaire Tasha Lawrence du 03 juillet 2003, la Cour a affirmĂ© que : « la COBAC qui n’a pas compĂ©tence pour nommer ou agrĂ©er le PrĂ©sident du Conseil d’Administration d’un Ă©tablissement de crĂ©dit ne peut davantage le dĂ©mettre valablement » . Elle ajoute que « le fait pour la COBAC de statuer dans un domaine ne relevant pas de ses attributions constitue ainsi une faute suffisamment caractĂ©risĂ©e » . Mais la question peut bien se poser de savoir quelle pourrait ĂȘtre la consĂ©quence de la faute de la COBAC ainsi caractĂ©risĂ©e sur le plan civil en cas de prĂ©judice. Il est vrai que le chef de demande de M. Tasha Ă©tant limitĂ© Ă  l’annulation de la dĂ©cision de la COBAC D-2000/22 l’ayant dĂ©mis d’office de ses fonctions de Directeur GĂ©nĂ©ral et de PrĂ©sident du Conseil d’Administration de Amity Bank, la Cour n’a pas pu se prononcer sur l’hypothĂšse d’une rĂ©paration par la COBAC du prĂ©judice subi par M. Tasha. Mais la question mĂ©rite d’ĂȘtre posĂ©e Ă©tant donnĂ© que le droit communautaire de la CEMAC ne comporte pas un corps de rĂšgles harmonieux et explicite relatif Ă  la responsabilitĂ© de la COBAC. Ce n’est donc que de maniĂšre indirecte, dans l’arrĂȘt n°001/CJ/CEMAC/05 du 07 /04/2005 que l’idĂ©e d’une telle rĂ©paration a pu ĂȘtre admise car pour dĂ©bouter le sieur Tasha de sa demande en rĂ©paration, la Cour a estimĂ© que la faute commise par la COBAC n’était pas Ă  l’origine du prĂ©judice allĂ©guĂ©.

Cette question mĂ©rite Ă©galement d’ĂȘtre posĂ©e lorsque la COBAC n’a pas utilisĂ© ses pouvoirs lorsqu’il en fallait faire usage. Cette hypothĂšse Ă©minemment intĂ©ressante du point de vue de la fonction d’un rĂ©gulateur, Ă  savoir l’action de mettre au point, de maintenir en Ă©quilibre et d’assurer le fonctionnement correct d’un processus, a Ă©tĂ© Ă©prouvĂ©e en France dans l’Affaire Maljournal. Dans cette affaire, il avait Ă©tĂ© reprochĂ© Ă  la Commission Bancaire française qui avait eu connaissance Ă  la suite d’une trĂšs brĂšve enquĂȘte sur place, d’irrĂ©gularitĂ©s graves dĂ©passant la norme des infractions banales Ă  la rĂ©glementation, de s’ĂȘtre contentĂ©e d’adresser aux dirigeants une simple mise en garde et, de n’avoir pas fait procĂ©der Ă  une nouvelle enquĂȘte approfondie avant la mise en faillite survenue treize mois plus tard . Dans le contexte qui est le nĂŽtre, on assiste Ă  la faillite de bon nombre d’établissements de microfinance, la question peut bien se poser de savoir si en plus de la mauvaise gestion, ces multiples faillites ne cachent pas en rĂ©alitĂ© une dĂ©faillance du rĂ©gulateur susceptible de susciter la mise en jeu de sa responsabilitĂ© civile pour faute d’omission ou de nĂ©gligence.

L’admission de la responsabilitĂ© civile de la COBAC en application du droit commun ne pourrait prospĂ©rer qu’en cas de reconnaissance Ă  la COBAC de la personnalitĂ© morale. Ce qui est loin d’ĂȘtre clair au regard des textes. D’oĂč la nĂ©cessitĂ© de clarification.

2- La nécessité de clarifier la situation juridique de la COBAC

Le succĂšs de la mise en jeu de la responsabilitĂ© civile de la COBAC nĂ©cessite que soit prĂ©cisĂ© son statut juridique. Est-elle une personne au sens du droit ? En d’autres termes, dispose-t-elle de la personnalitĂ© juridique ?

Ni la convention du 05 juillet 1996 rĂ©gissant l’UMAC, ni la convention du 16 octobre 1990 et son annexe portant crĂ©ation de la COBAC qui instituent et organisent cette entitĂ© de rĂ©gulation de l’activitĂ© bancaire ne lui reconnaissent expressĂ©ment la personnalitĂ© juridique. Cette personnalitĂ© juridique n’est reconnue qu’à la CEMAC par l’article 35 de l’additif au TraitĂ© de la CEMAC relatif au systĂšme institutionnel et juridique de la CEMAC ; et Ă  la BEAC par l’article 5 des Statuts de la BEAC. L’absence de reconnaissance de la personnalitĂ© juridique Ă  la COBAC est de nature Ă  influencer voire Ă  compliquer le rĂ©gime de sa responsabilitĂ© civile. En effet, dans ces conditions, la possibilitĂ© pour un justiciable d’obtenir rĂ©paration Ă  la suite d’une action en responsabilitĂ© civile est hypothĂ©tique puisque, ne disposant pas de personnalitĂ© juridique, elle n’a pas de patrimoine propre qui pourrait alors constituer le gage gĂ©nĂ©ral d’éventuelles victimes de dommages.

Cette situation doit ĂȘtre clarifiĂ©e afin que puisse ĂȘtre prĂ©cisĂ©e la portĂ©e de la responsabilitĂ© civile de la COBAC agissant comme rĂ©gulateur. Les Etats membres de la CEMAC pourraient par un rĂšglement lui reconnaĂźtre la personnalitĂ© juridique, ce qui aurait l’avantage de renforcer son indĂ©pendance et de responsabiliser ses dirigeants. Ils s’inspireraient alors du modĂšle europĂ©en oĂč les agences europĂ©ennes de rĂ©gulation disposent d’une personnalitĂ© juridique . Cela faciliterait l’imputabilitĂ© vu les pouvoirs importants de dĂ©cision dont elle dispose .

CONCLUSION

L’analyse de la rĂ©glementation bancaire actuelle de la CEMAC est indissociable du contexte qui lui a donnĂ© naissance et de celui qui a influencĂ© son Ă©volution. Il est donc normal que les organes lĂ©gislatifs et rĂ©glementaires de la CEMAC aient optĂ© pour un systĂšme communautaire de rĂ©gulation institutionnelle de l’activitĂ© bancaire dans cet espace sous rĂ©gional. Ce systĂšme a contribuĂ© Ă  assainir et Ă  stabiliser le secteur bancaire de la CEMAC. Toutefois de nombreuses ambiguĂŻtĂ©s constituent des pesanteurs de sa pleine efficacitĂ©. Il suffit d’évoquer la dĂ©pendance de la COBAC vis-Ă -vis de la BEAC pour s’en convaincre. Cela amĂšne d’ailleurs Ă  se demander qui est finalement le vĂ©ritable rĂ©gulateur. N’y aurait-il pas un rĂ©gulateur de droit et un rĂ©gulateur en fait ?

SUNKAM KAMDEM Achille
Chargé de cours
Université de BUEA

Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires – Pratique Professionnelle, N° 6 – Janvier 2016, Etudes.