OHADA Doctrine

The offense of attacking the heritage of public and semi-public enterprises in the OHADA area

Dr. KENGUEP Ebénézer
Chargé de cours à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Université de Douala
Et
FOKOU Eric
Doctorant Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Université de Douala

Le droit pĂ©nal des affaires reste encore, en dĂ©pit des prĂ©mices d’une construction lĂ©gislative, largement embryonnaire dans l’espace OHADA . Cette construction inachevĂ©e rend encore plus complexe la mise en Ɠuvre de la lutte contre la dĂ©linquance en col blanc, entrave considĂ©rable Ă  la promotion d’une Ă©thique des affaires, idĂ©al de plus en plus recherchĂ© dans l’assainissement du climat sans cesse vicieux des affaires au sein de l’espace communautaire. Cette difficultĂ© voire ce dĂ©fi sĂ©curitaire est d’autant plus rĂ©dhibitoire que le processus d’incrimination ainsi que de la rĂ©pression reste dĂ©jĂ  assez complexifiĂ© par la dĂ©composition de l’élĂ©ment lĂ©gal des infractions, embrigadĂ© entre le droit communautaire et le droit pĂ©nal national. En effet, tandis que l’incrimination relĂšve de la compĂ©tence du lĂ©gislateur communautaire, la sanction quant Ă  elle reste l’apanage du lĂ©gislateur de chaque Etat membre avec toutes les subsĂ©quences et contingences socio-politico-Ă©conomiques que cela engendre. Cet Ă©tat de fait et de droit somme toute lacunaire a donc fait naĂźtre indirectement une dĂ©suniformisation voire une inefficacitĂ© de la politique pĂ©nale loin de l’uniformitĂ© et de la sĂ©curitĂ© juridiques souscrites et escomptĂ©es par les Etats membres au traitĂ© fondateur . La disparitĂ© des sanctions voire le presque silence rĂ©pressif de certains lĂ©gislateurs nationaux restant comme une Ă©pĂ©e de DamoclĂšs qui laisse directement planer le risque d’une balkanisation de la politique rĂ©pressive dont les Ă©pines tentaculaires laissent poindre Ă  l’horizon des pays refuges mieux des paradis pĂ©naux et inversement des enfers pĂ©naux Ă  l’échelon communautaire.

L’infraction d’atteinte au patrimoine des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat constitue sans conteste un paradoxe rĂ©vĂ©lateur du conflit sans doute dĂ©lĂ©tĂšre de qualification voire de loi pouvant ainsi naĂźtre aussi bien Ă  la constatation qu’à la rĂ©pression de celle-ci. Comme en tĂ©moigne le droit camerounais, les poursuites engagĂ©es depuis plus d’une dĂ©cennie dans l’espace OHADA contre les dirigeants des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat ont donnĂ© lieu Ă  une acerbe polĂ©mique autour de la vĂ©ritable qualification de cette infraction et surtout du droit pĂ©nal applicable. En effet, ayant pris acte de ce que l’assainissement de l’environnement des affaires doit transiter par une lutte effrĂ©nĂ©e et drastique contre toute forme de prĂ©varication dans tous les secteurs de l’économie, les lĂ©gislateurs nationaux et communautaire ont aussitĂŽt pris, chacun Ă  sa mesure, le taureau par les cornes. Ce qui s’est traduit notamment au Cameroun et dans la quasi-totalitĂ© des Etats membres de l’OHADA Ă  travers le renforcement sous le couvert de la protection des biens et des deniers publics du dispositif rĂ©pressif de l’infraction d’atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques . Au niveau rĂ©gional, le lĂ©gislateur communautaire a quant Ă  lui et comme par conventionnalisme incriminĂ© tout acte constitutif d’abus de biens et du crĂ©dit d’une sociĂ©tĂ© commerciale sous la banniĂšre de l’article 891 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociĂ©tĂ©s commerciales et du groupement d’intĂ©rĂȘt Ă©conomique (AUDSCGIE) dont les dispositions rappellent Ă  maints Ă©gards l’esprit du droit commercial français . Ce faisant, l’incertitude restait vivement entiĂšre quant Ă  la soumission des entreprises commerciales d’Etat au rĂ©gime des sociĂ©tĂ©s commerciales tel que configurĂ© par l’AUDSCGIE sans Ă©gard aux dispositions lĂ©gislatives et rĂ©glementaires antĂ©rieures ou postĂ©rieures leur confĂ©rant un statut particulier . Une incertitude qui se pose donc tout singuliĂšrement quant Ă  l’inculpation des auteurs d’atteinte au patrimoine desdites entreprises notamment pour ce qui est de la qualification de cette infraction. Au fait quel est le droit pĂ©nal applicable en cas d’atteinte par un dirigeant social au patrimoine d’une entreprise publique ou parapublique ? S’agit-il d’un dĂ©tournement de biens publics ou d’un abus de biens sociaux ? Des questionnements qui conduisent logiquement Ă  s’intĂ©resser Ă  l’épineux Ă©cueil du rĂ©gime juridique des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat quant Ă  savoir si elles sont assujetties ou non Ă  l’AUDSCGIE ou si elles ne le sont pour le moins qu’en partie. Car bien qu’étant des entreprises commerciales devant ĂȘtre soumises aux dispositions de cet AUDSCGIE au sens de son article 1er, il n’en demeure pas moins vrai que ces sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat demeurent sous l’égide des dispositions lĂ©gislatives et rĂ©glementaires auxquelles elles Ă©taient assujetties aux termes de l’article 916 du mĂȘme Acte Uniforme. Deux tendances s’affrontant non sans raison Ă  ce sujet.

La premiĂšre, dite nationaliste plaide pour l’application du droit pĂ©nal national et la seconde, dite communautariste milite en faveur de l’application du droit pĂ©nal OHADA tel que issu notamment de l’article 891 de l’AUDSCGIE (I). La solution de cette controverse Ă  enjeu rĂ©pressif considĂ©rable doit cependant passer par un compromis entre le droit pĂ©nal national et le droit pĂ©nal communautaire. L’infraction de dĂ©tournement des biens publics pouvant ĂȘtre punie des peines criminelles alors que celle d’abus des biens sociaux n’est punie que de simples peines dĂ©lictuelles (II).

I- L’INELUCTABLE CONTROVERSE AUTOUR DE LA QUALIFICATION PENALE

La controverse autour de la qualification de l’infraction d’atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques est sans nul doute accentuĂ©e en droit camerounais par les dispositions de l’alinĂ©a 1 de l’article 108 de la loi n° 99/016 du 22 dĂ©cembre 1999 portant statut gĂ©nĂ©ral des Ă©tablissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic qui reprend en substance les dispositions de l’article 891 de l’AUDSCGIE mais en la soumettant Ă©tonnement plutĂŽt aux sanctions de l’article 184 du Code pĂ©nal sans considĂ©ration aucune du critĂšre de minoritĂ© ou de majoritĂ© au capital social de l’Etat . Ainsi, pour la tendance nationaliste, les auteurs d’une telle infraction doivent ĂȘtre poursuivis pour dĂ©tournement des biens publics (A). Ce qui n’est pas de l’avis des communautaristes pour qui cette infraction doit ĂȘtre qualifiĂ©e d’abus des biens sociaux (B).

A- La qualification de détournements des biens publics

L’Etat reste une entitĂ© souveraine. De l’avis des partisans de l’application du droit pĂ©nal national, il a le droit et le devoir de protĂ©ger vigoureusement son patrimoine, oĂč qu’il se trouve et en quelque proportion qu’il soit (2). De la sorte, toute atteinte au patrimoine d’une sociĂ©tĂ© dans laquelle il serait actionnaire demeure constitutive d’un dĂ©tournement des biens publics (1).

1- Les éléments constitutifs du détournement des biens publics

L’infraction de dĂ©tournement des biens publics suppose pour sa constitution quelques conditions prĂ©alables. Lesquelles sont relatives notamment Ă  la nature des biens en cause et leur appartenance Ă  l’Etat entendu au sens large. Ainsi, si le dĂ©tournement peut porter autant sur les biens mobiliers qu’immobiliers , corporels ou incorporels au sens de l’article 184 du Code pĂ©nal camerounais, ils doivent impĂ©rativement relever du patrimoine de l’Etat en vertu d’un droit ou d’un titre. Ils peuvent aussi bien relever du domaine public que du domine privĂ© de l’Etat. Il n’est donc pas nĂ©cessaire que l’Etat soit le vĂ©ritable propriĂ©taire, la simple dĂ©tention ou possession suffit. Il peut mĂȘme arriver que lesdits biens lui soient destinĂ©s ou tout simplement promis. C’est le cas par exemple des biens privĂ©s devenus publics par affectation Ă  l’utilitĂ© publique ou des biens futurs devant intĂ©grer le patrimoine de l’Etat. Sont en revanche exclus du champ des biens publics les choses res nullius ou encore res derelictae .

En droit pĂ©nal camerounais, le dĂ©tournement des biens publics constitue une infraction intentionnelle requĂ©rant les conditions de l’article 74 alinĂ©a 2 du Code pĂ©nal aux termes duquel « Est pĂ©nalement responsable celui qui volontairement commet les faits caractĂ©risant les Ă©lĂ©ments constitutifs d’une infraction avec l’intention que ces faits aient pour consĂ©quence la rĂ©alisation de l’infraction ». Mais pendant longtemps, l’intention Ă©tait prĂ©sumĂ©e notamment dĂšs lors que la mise en demeure du dirigeant social de restituer les biens dĂ©tournĂ©s demeurait infructueuse. Dans cette optique de prĂ©somption irrĂ©fragable de dĂ©tournement, la jurisprudence rejetait systĂ©matiquement tous les moyens de dĂ©fense tels le vol avec ou sans effraction, force majeure ou dĂ©ficit de caisse etc. Cependant, la Cour suprĂȘme dans un arrĂȘt de principe du 15 avril 1976 est venue remettre en cause cette posture jugĂ©e trop rigide lorsqu’il prĂ©cise les Ă©lĂ©ments constitutifs du dĂ©tournement des biens publics en martelant sans Ă©quivoque que : « L’intention criminelle constitue l’un des Ă©lĂ©ments constitutifs de l’infraction qualifiĂ©e crime ou dĂ©lit de dĂ©tournement ». Ce qui signifie a contrario qu’en l’absence d’intention, il s’agit tout simplement d’un dĂ©ficit de caisse.

Pour ce qui est des actes matĂ©riels du dĂ©tournement des biens publics, aux termes de l’article 184 du Code pĂ©nal camerounais, ils rĂ©sident aussi bien dans le fait d’obtenir que de retenir frauduleusement tout bien mobilier appartenant ou destinĂ© Ă  l’Etat, Ă  une coopĂ©rative, Ă  une collectivitĂ© locale ou Ă©tablissement administratif, industriel ou commercial sous tutelle administrative de celui-ci et oĂč il dĂ©tient directement ou indirectement la majoritĂ© du capital social. Pour la doctrine, les dispositions de cet article semblent incomplĂštes car il faudrait inclure comme pour l’article 318 relatif au vol simple la soustraction. En rĂ©alitĂ©, les techniques fomentĂ©es par les fonctionnaires et certains particuliers pour porter atteinte aux biens publics sont d’inspiration diverse et multidimensionnelle. Il s’agit entre autres, de l’usage de fausses quittances, de fausses factures, de faux Ă©tats de salaires et des sociĂ©tĂ©s Ă©crans, le dĂ©tournement de mandats publics, la surfacturation des biens et services livrĂ©s Ă  l’Etat, les dons fictifs et abusifs, renouvellement des contrats administratifs sans appel d’offre, attribution des marchĂ©s publics fictifs, fractionnement des marchĂ©s publics, organisation systĂ©matique des dĂ©ficits de caisse. Comme on peut le constater, les mĂ©thodes de dĂ©tournement des biens publics constitutifs de l’élĂ©ment matĂ©riel de cette infraction rappellent Ă  quelques Ă©gards celles de l’abus des biens sociaux surtout si les biens dĂ©tournĂ©s relĂšvent du patrimoine d’une sociĂ©tĂ© commerciale d’Etat. Ce que dĂ©fendent Ă©nergiquement les partisans de l’application du droit pĂ©nal national lorsqu’une telle infraction est consommĂ©e par un dirigeant social.

2- L’argumentaire nationaliste

L’un des risques que fait courir la dĂ©composition mieux l’éclatement de l’élĂ©ment lĂ©gal des infractions d’affaires aux Etats membres reste l’effacement de la souverainetĂ© nationale au profit d’un droit supranational ne garantissant pas vigoureusement ou forcĂ©ment le respect ni des principes fondamentaux ni des fonctions primaires du droit pĂ©nal national ou encore moins des prĂ©rogatives de puissance publique traditionnellement reconnues aux personnes morales de droit public. L’Etat Ă©tant naturellement trĂšs jaloux de sa souverainetĂ© et de son patrimoine, il serait difficilement acceptable Ă  l’aune de ses pouvoirs exorbitants de droit commun de soumettre celui-ci au mĂȘme rĂ©gime de protection que celui des entreprises privĂ©es dĂ©tenues par les particuliers. Ainsi, pour les dĂ©fenseurs de la cause nationaliste que l’on pourrait autrement qualifier de souverainistes, le droit pĂ©nal national demeure le seul applicable en prĂ©sence d’une atteinte aux biens d’une entreprise publique ou d’économie mixte soit-il par un mandataire social. Ceci pour au moins trois raisons.

De prime abord, la nature mĂȘme des biens des entreprises publiques et parapubliques constitue Ă  suffisance un justificatif pour que soit appliquĂ©e au dirigeant social coupable d’une telle infraction la qualification de dĂ©tournement des biens publics. L’Etat Ă©tant ici l’actionnaire unique notamment pour ce qui est des sociĂ©tĂ©s publiques et donc le propriĂ©taire des biens en cause, ou encore un copropriĂ©taire en ce qui concerne les sociĂ©tĂ©s d’économie mixte. Le critĂšre de la minoritĂ© ou de la majoritĂ© au capital social Ă©tant subsidiaire dans ce dernier cas et l’impĂ©ratif catĂ©gorique Ă©tant par-dessus et avant tout une protection effective et entiĂšre du patrimoine de l’Etat dans toutes ses composantes indĂ©pendamment de la proportion et oĂč qu’il se trouve. Bref, la prĂ©servation de l’intĂ©rĂȘt public doit primer sur toute autre considĂ©ration juridique.

Ensuite, l’article 8 de la loi camerounaise n° 99/016 du 22 dĂ©cembre 1999 portant statut gĂ©nĂ©ral des Ă©tablissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic dispose en son alinĂ©a 1 que « Le suivi de la gestion et des performances des Ă©tablissements publics administratifs et les entreprises du secteur public et parapublic est assurĂ© par le MinistĂšre chargĂ© des finances » et le ministre des finances peut aux termes de l’article 9 demander un audit externe de toute entreprise du secteur public et mĂȘme parapublic notamment lorsque l’Etat dĂ©tient ici au moins 25 % du capital social.

En outre, les dispositions de l’article 916 de l’AUDSCGIE aux termes duquel « le prĂ©sent Acte Uniforme s’applique aux sociĂ©tĂ©s soumises Ă  un rĂ©gime particulier sous rĂ©serves des dispositions lĂ©gislatives ou rĂ©glementaires auxquelles elles sont assujetties » constitue indĂ©niablement une dĂ©rogation Ă  l’article 1er du mĂȘme Acte Uniforme ainsi qu’une dĂ©marcation d’avec l’article 10 du TraitĂ© OHADA mĂȘme s’il faut reconnaitre que sa portĂ©e dĂ©rogatoire a Ă©tĂ© quelque peu diluĂ©e avec la rĂ©cente reforme de cet Acte Uniforme .

Enfin, aux dires des souverainistes, l’Etat accorde habituellement des subventions aux sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat, ce qui par apriorisme confĂšre aux biens desdites entreprises une nature quasiment sinon purement publique. L’infraction de dĂ©tournement des biens publics doit donc ĂȘtre retenue Ă  chaque fois que les biens en cause appartiennent en tout ou en partie Ă  une personne publique dĂ©tenant directement ou indirectement des actions ou des parts sociales dans une entreprise commerciale recevant des subventions Ă  caractĂšre public.

L’argumentaire nationaliste ne doit cependant pas occulter la posture des communautaristes plus dĂ©fendable pour qui une telle infraction doit ĂȘtre qualifiĂ©e d’abus des biens sociaux.

B- La qualification d’abus des biens sociaux

L’examen de la thĂšse communautariste (1) conditionne d’analyser les Ă©lĂ©ments constitutifs de l’infraction d’abus des biens sociaux (2).

1- L’argumentaire communautariste

Pour la tendance communautariste, seul le droit pĂ©nal OHADA reste applicable aux dirigeants des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat ayant portĂ© atteinte au crĂ©dit et aux biens sociaux. Au soutien de cette thĂšse, plusieurs arguments sont prĂ©sentĂ©s.

Tout d’abord, l’article 1er de l’AUDSCGIE dispose formellement que : « Toute sociĂ©tĂ© commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associĂ©, dont le siĂšge social est situĂ© sur le territoire de l’un des Etats parties au TraitĂ© relatif Ă  l’harmonisation du droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du prĂ©sent Acte uniforme ». Ainsi, point n’est besoin de s’interroger sur le rĂ©gime mieux le droit, soit-il pĂ©nal, applicable aux sociĂ©tĂ©s publiques et parapubliques du moment oĂč celles-ci sont des entreprises commerciales domiciliĂ©es dans l’espace OHADA. Elles sont de ce fait, naturellement assujetties au droit des sociĂ©tĂ©s commerciales tel que paramĂ©trĂ© par l’AUDSCGIE. L’infraction d’atteinte au patrimoine des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat devrait donc en principe ĂȘtre qualifiĂ©e d’abus des biens sociaux conformĂ©ment aux dispositions de l’article 891 de l’Acte Uniforme susvisĂ©.

Ensuite, l’article 10 du traitĂ© OHADA dispose que « Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antĂ©rieure ou postĂ©rieure ». C’est donc observer que l’application du droit pĂ©nal OHADA des affaires doit primer sur toute disposition de droit interne et donc du Code pĂ©nal du fait non seulement du caractĂšre obligatoire et supranational des Actes Uniformes mais surtout de la portĂ©e abrogatoire de ceux-ci dont les dispositions de l’article 10 prĂ©citĂ© constitue le socle. Forts de ces arguments non moins poignants, les dĂ©fenseurs de la tendance communautariste postulent non sans raison que les dirigeants des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat coupables d’atteinte au patrimoine social devraient ĂȘtre poursuivis pour abus de biens sociaux et non pour dĂ©tournement des biens publics comme le professe la thĂšse nationaliste. Cette argumentation au fondement juridique certain conditionne de s’appesantir un temps soit peu sur les Ă©lĂ©ments constitutifs de cette infraction communautaire.

2- Les Ă©lĂ©ments constitutifs de l’abus des biens sociaux

L’infraction d’abus des biens sociaux anciennement qualifiĂ©e d’abus de confiance requiert pour sa consommation la rĂ©union d’un Ă©lĂ©ment moral et d’un Ă©lĂ©ment matĂ©riel dont le contenu est circonscrit en substance par les dispositions de l’article 891 de l’AUDSCGIE aux termes duquel « Encourent une sanction pĂ©nale le gĂ©rant de la sociĂ©tĂ© Ă  responsabilitĂ© limitĂ©e, les administrateurs, le prĂ©sident directeur gĂ©nĂ©ral, le directeur gĂ©nĂ©ral, le directeur gĂ©nĂ©ral adjoint, le prĂ©sident de la sociĂ©tĂ© par actions simplifiĂ©e, l’administrateur gĂ©nĂ©ral ou l’administrateur gĂ©nĂ©ral adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crĂ©dit de la sociĂ©tĂ©, un usage qu’ils savent contraire Ă  l’intĂ©rĂȘt de celle-ci, Ă  des fins personnelles, matĂ©rielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils sont intĂ©ressĂ©s, directement ou indirectement ».

Au sens des dispositions de l’article 891 prĂ©citĂ©, l’élĂ©ment moral de l’abus des biens sociaux est double. Elles font justement rĂ©fĂ©rence Ă  la mauvaise foi de l’auteur qui a agi contrairement Ă  l’intĂ©rĂȘt social ou conformĂ©ment Ă  son intĂ©rĂȘt personnel selon qu’il s’agisse d’un dol gĂ©nĂ©ral ou d’un dol spĂ©cial. La mauvaise foi dĂ©signe ici l’intention frauduleuse ou les manƓuvres et rĂ©ticences dolosives mĂȘme indĂ©terminĂ©es orchestrĂ©es par le dirigeant social avec la conscience et la connaissance du caractĂšre prĂ©judiciable Ă  la sociĂ©tĂ© de l’acte ou de l’omission qu’il commet. Elle doit s’apprĂ©cier au jour de la commission de l’acte ou de l’omission. L’acte de commission ou d’omission doit ainsi de surcroit avoir profitĂ© de quelque façon que ce soit au dirigeant social dont l’intĂ©rĂȘt personnel est expressĂ©ment visĂ©. Cet intĂ©rĂȘt personnel peut ĂȘtre dual, direct et indirect. L’article 891 prĂ©citĂ© vise en effet autant un usage Ă  des fins personnelles que du favoritisme Ă  l’endroit d’une personne physique ou morale dĂ©bouchant sur la rĂ©alisation ou la perspective indue de profit pĂ©cuniaire ou d’avantages d’ordre professionnel. L’intĂ©rĂȘt personnel est direct lorsque le dirigeant bĂ©nĂ©ficie notamment au dĂ©triment de la sociĂ©tĂ© d’avantages matĂ©riels particuliers Ă  quelques titres que ce soit. Il est indirect lorsque le bĂ©nĂ©ficiaire des agissements rĂ©prĂ©hensibles a des intĂ©rĂȘts Ă©conomiques communs voire familiers avec l’auteur de l’infraction.

Quant Ă  l’élĂ©ment matĂ©riel de l’infraction d’abus des biens sociaux, les agissements incriminĂ©s par le lĂ©gislateur sont tous caractĂ©risĂ©s par un usage des biens et du crĂ©dit contraire Ă  l’intĂ©rĂȘt social. Tout comme pour le dĂ©tournement des biens publics, les biens visĂ©s peuvent ĂȘtre mobiliers, immobiliers, corporels ou incorporels, dĂ»ment inventoriĂ©s et constatĂ©s par les documents comptables ou non, Ă  condition qu’ils soient destinĂ©s ou affectĂ©s Ă  l’intĂ©rĂȘt social. En ce qui concerne le crĂ©dit social, il se dĂ©finit par la surface financiĂšre qui se rattache Ă  la sociĂ©tĂ© eu Ă©gard Ă  son capital, sa solvabilitĂ©, sa crĂ©dibilitĂ©, sa notoriĂ©tĂ© financiĂšres voire sa capacitĂ© Ă  mobiliser des financements et Ă  constituer des sĂ»retĂ©s rĂ©elles ou personnelles Ă  l’instar des gages, nantissements, hypothĂšques, des cautionnements, des garanties Ă  premier ordre et des lettres d’intention. Toujours est-il que l’usage fait par le dirigeant doit ĂȘtre contraire Ă  l’intĂ©rĂȘt social.

Par usage des biens et du crĂ©dit, il faut entendre toute utilisation qui en est faite ou l’accomplissement par le dirigeant ou le mandataire social au nom de la sociĂ©tĂ© d’actes d’administration ou de gestion (crĂ©dit, avance, bail, location, acquisition, fusion etc.) et d’actes de disposition (aliĂ©nation, scission, cession, donation, emprunt, gage, nantissement, cautionnement etc.). Grosso modo, l’usage ici consiste aussi bien en des actes de commission que d’omission ou d’abstention. La jurisprudence notamment française considĂšre en effet comme faits dĂ©lictueux une abstention volontaire d’accomplir un acte normal de gestion en sanctionnant par exemple un dirigeant qui s’est abstenu de rĂ©clamer le paiement des fournitures livrĂ©s Ă  une sociĂ©tĂ© dans laquelle, il est directement intĂ©ressĂ© .

Quoiqu’il en soit, l’usage incriminĂ© doit ĂȘtre contraire Ă  l’intĂ©rĂȘt social. Il n’est donc rĂ©prĂ©hensible que lorsqu’il est ou devient effectivement prĂ©judiciable Ă  la sociĂ©tĂ©. L’apprĂ©hension de la notion d’intĂ©rĂȘt social n’est cependant pas toujours aisĂ©e et recĂšle parfois une part d’incertitude du fait de son Ă©lasticitĂ©. Ainsi doit-on toujours considĂ©rer une faute de gestion comme contraire Ă  l’intĂ©rĂȘt social ? Il semble plus judicieux de rĂ©pondre par la nĂ©gative car tout acte de gestion mĂȘme normal comporte des risques voire une dose d’incertitude dans ses rĂ©sultats et ce serait rĂ©criminer voire rĂ©primer tout esprit d’initiative et d’entrepreneuriat devant habiter tout chef d’entreprise que de rĂ©pondre par l’affirmative. En revanche, doit ĂȘtre considĂ©rĂ© comme contraire Ă  l’intĂ©rĂȘt social tout engagement souscrit par un mandataire social exposant la sociĂ©tĂ© Ă  un risque anormalement Ă©levĂ© sans perspective de contrepartie ou de profit Ă©conomique aucune. Les caractĂšres injustifiĂ©, anormal, dĂ©raisonnable, abusif, illicite et non-lucratif de l’acte de gestion considĂ©ration faite du contexte Ă©conomique doivent donc prĂ©sider Ă  la caractĂ©risation de l’infraction. Toutefois, il reste notoire que l’intĂ©rĂȘt social demeure distinct de l’intĂ©rĂȘt des associĂ©s et surtout que l’assentiment des associĂ©s, du conseil d’administration ou plus gĂ©nĂ©ralement de l’assemblĂ©e gĂ©nĂ©rale n’occulte pas ou encore moins n’efface en rien le caractĂšre dĂ©lictueux des actes abusifs des biens sociaux et n’endigue pas subsĂ©quemment les poursuites pĂ©nales contre leurs auteurs. De mĂȘme, une fois consommĂ©e, la restitution des fonds ou le rĂšglement du prix des biens ne dĂ©teint pas sur le dĂ©lit aprĂšs la mise en mouvement de l’action publique.

Comme on peut le constater, l’argumentaire nationaliste ou communautariste ne manque pas de poids relativement Ă  l’application du droit pĂ©nal national ou du droit pĂ©nal communautaire mieux l’inculpation pour dĂ©tournement des biens publics ou pour abus des biens sociaux des dirigeants ayant portĂ© atteinte au patrimoine des entreprises publiques ou parapubliques au sein de l’espace OHADA. L’enjeu Ă©tant considĂ©rable du point de vue de la rĂ©pression de l’infraction.
 
II- ENJEU REPRESSIF ET SOLUTION AU CONFLIT DE QUALIFICATION

Si la controverse autour de la qualification pĂ©nale de l’infraction d’atteinte au patrimoine des sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat trouve son leitmotiv dans la disparitĂ© et le dĂ©sĂ©quilibre des peines applicables Ă  l’échelon national et communautaire au dĂ©tournement des biens publics et Ă  l’abus des biens sociaux (A), sa solution reste tout de mĂȘme possible et convenable par le truchement d’une apprĂ©ciation conciliatoire et non conflictuelle de critĂšres Ă©conomiques objectifs de qualification (B).

A- L’enjeu rĂ©pressif de la qualification pĂ©nale

A l’analyse, les sanctions consacrĂ©es pour l’infraction communautaire d’abus des biens sociaux restent nettement souples (1) Ă  l’opposĂ© de celles prĂ©vues pour le dĂ©tournement des biens publics manifestement plus drastiques (2).

1- La souplesse des sanctions de l’abus des biens sociaux

Au commencement et Ă  la motivation premiĂšre de la thĂšse communautariste, l’abus des biens sociaux ne constitue qu’une infraction punie des peines dĂ©lictuelles. Ce qui explique aisĂ©ment la protestation Ă©nergique de ses partisans gĂ©nĂ©ralement issus de la dĂ©fense (avocats, prĂ©venus, coauteurs, complices et leurs proches) compte tenu non seulement de la souplesse des peines encourues Ă  ce titre mais aussi de façon non nĂ©gligeable de la grille limitative de personnes punissables.

En effet, aux termes de l’article 9 de la loi n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rĂ©pression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA, encourt une peine d’emprisonnement de 1 Ă  5 ans ainsi qu’une amende de 2 000 000 Ă  20 000 000 de F CFA tout dirigeant qui se rend coupable du dĂ©lit d’abus des biens et du crĂ©dit de la sociĂ©tĂ© . A ces sanctions pĂ©nales, s’ajoutent traditionnellement les sanctions civiles dĂ©rivĂ©es de l’action civile dont le fondement rĂ©side dans l’article 1382 du Code civil. Cette action peut ĂȘtre exercĂ©e Ă  l’exclusion des tiers et des crĂ©anciers sociaux Ă  titre principal par la sociĂ©tĂ© et accessoirement par un ou plusieurs associĂ©s lĂ©sĂ©s par les faits dĂ©lictueux Ă  la condition d’établir un dommage, un lien de causalitĂ© et surtout un intĂ©rĂȘt direct. S’agissant de la prescription, conformĂ©ment aux principes gĂ©nĂ©raux du droit pĂ©nal, l’infraction d’abus des biens sociaux se prescrit par 3 ans. La computation des dĂ©lais de la prescription de l’action publique commence au jour oĂč l’abus a Ă©tĂ© commis s’agissant d’une infraction instantanĂ©e. Mais rien ne fait obstacle Ă  la jurisprudence considĂ©ration faite de la nature spĂ©cifique de l’infraction, des manƓuvres dissimulatrices et dilatoires du dĂ©linquant de fixer le point de dĂ©part au jour de la dĂ©couverte de l’abus ou Ă  celui oĂč les associĂ©s ou en gĂ©nĂ©ral les contrĂŽleurs de la gestion sociale Ă©taient en mesure de le connaitre . L’action publique peut alors ĂȘtre engagĂ©e par le ministĂšre public ou toute personne ayant un intĂ©rĂȘt lĂ©gitime.

Relativement aux personnes punissables, sont visĂ©es, les auteurs principaux ainsi que les coauteurs et les complices. Sont ainsi la cible des sanctions Ă  titre principal, le gĂ©rant de la SARL, les administrateurs, le prĂ©sident directeur gĂ©nĂ©ral, le directeur gĂ©nĂ©ral, le prĂ©sident de la SA simplifiĂ©e, l’administrateur gĂ©nĂ©ral de la SA ainsi que leurs adjoints. Pour la doctrine majoritaire, cette Ă©numĂ©ration n’est aucunement exhaustive . Car il est fort regrettable que les dispositions de l’article 891 AUDSCGIE n’aient pas visĂ© les dirigeants de fait encore appelĂ©s dirigeants sans titre lĂ©gal Ă  l’instar des associĂ©s qui dans les faits exercent officieusement et effectivement un vĂ©ritable pouvoir de direction sur l’activitĂ© sociale et les dirigeants sociaux en vertu de leur mandat Ă©conomique. Le lĂ©gislateur français ayant au contraire visĂ© expressĂ©ment ceux-ci aux termes de l’article L 431 de la loi n° 66/537 du 24 juillet 1966. Aussi, devraient entrer dans la ligne de mire du lĂ©gislateur pĂ©nal communautaire tout dĂ©positaire d’un mandat social, soit-il apparent sans considĂ©ration de la dĂ©tention d’un vĂ©ritable pouvoir de direction ou d’administration. Il serait donc de l’intĂ©rĂȘt supĂ©rieur de la sociĂ©tĂ© de cibler comme Ă©ventuels et potentiels auteurs principaux tout mandataire social mĂȘme de fait Ă  l’instar des dirigeants proprement dits, des salariĂ©s, des commissaires aux comptes, des associĂ©s, des administrateurs etc.

Cependant, en attendant une telle rĂ©forme lĂ©gislative, peuvent ĂȘtre poursuivi Ă  titre de complicitĂ© ou de coaction tout commissaire aux comptes ou salariĂ© ayant participĂ© ou concouru Ă  la rĂ©alisation de l’infraction tels le chef comptable, le directeur administratif et financier, le directeur commercial etc. A titre de rappel, la cessation de fonctions d’un dirigeant ne le met pas Ă  l’abri de poursuites pĂ©nales sauf prescription extinctive.
Comme il est loisible de le noter, les peines dĂ©lictuelles rĂ©primant l’abus des biens sociaux sont plus clĂ©mentes et la grille des personnes pouvant faire l’objet de poursuites est relativement limitĂ©e aux mandataires sociaux contrairement Ă  l’infraction de dĂ©tournement des biens publics dont la peine maximale peut ĂȘtre criminelle et qui vise indiffĂ©remment toute personne indĂ©pendamment de sa qualitĂ©.

2- La sévérité de la répression du détournement des biens publics

Le dĂ©tournement des biens publics est une infraction pouvant ĂȘtre qualifiĂ©e de dĂ©lit ou de crime selon la fourchette de la valeur des biens objet du dĂ©tournement. C’est sans nul doute cette nature criminelle qui explique Ă  suffisance la rĂ©action virulente des nationalistes qui plaident en faveur la rĂ©tention d’une telle qualification et donc de la sĂ©vĂ©ritĂ© pĂ©nale eu Ă©gard surtout aux sommes faramineuses souvent l’objet d’abus dans les sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat. Cette lourdeur des peines rĂ©primant une telle infraction reste ainsi tributaire de la qualification dĂ©lictuelle ou criminelle des faits rĂ©prĂ©hensibles et demeure aussi visible quant Ă  la panoplie des personnes punissables.

En effet, il ressort en substance des dispositions de l’article 184 alinĂ©a 1 du Code pĂ©nal camerounais cette distinction criminelle et dĂ©lictuelle de l’infraction de dĂ©tournement des biens publics. Aux termes de l’alinĂ©a 1 a de cet article, l’infraction est criminelle au cas oĂč la valeur des biens dĂ©tournĂ©s excĂšde 500 000 F CFA et le criminel encourt ipso facto une peine d’emprisonnement Ă  vie. Il en est de mĂȘme lorsque cette valeur est supĂ©rieure Ă  100 000 F CFA et infĂ©rieure ou Ă©gale Ă  500 000 F CFA en consĂ©quence de quoi le criminel encourt cette fois un emprisonnement de 15 Ă  20 ans. Par contre, l’infraction est simplement dĂ©lictuelle lorsque la valeur des biens dĂ©tournĂ©s est Ă©gale ou infĂ©rieure Ă  100 000 F CFA et le dĂ©linquant est puni d’une peine d’emprisonnement de 5 Ă  10 ans. Comme pour accentuer la rigiditĂ© pĂ©nale tant clamĂ©e, l’alinĂ©a 2 de l’article 184 susmentionnĂ© prescrit impĂ©tueusement que « Les peines Ă©dictĂ©es ci-dessus ne peuvent ĂȘtre rĂ©duites par admission de circonstances attĂ©nuantes respectivement au-dessous de 10 ans, 5 ou de deux ans et le sursis ne peut en aucun cas ĂȘtre accordĂ© », respectivement pour les deux premiĂšres variantes de l’infraction qualifiĂ©es de crime et la troisiĂšme qualifiĂ©e de dĂ©lit. Dans la mĂȘme optique, l’alinĂ©a 3 fixe Ă©galement les minima lĂ©gaux Ă  5, 2 et 1 an d’emprisonnement en cas de cumul d’excuses attĂ©nuantes ou d’excuses attĂ©nuantes et de circonstances attĂ©nuantes conformĂ©ment Ă  l’article 87 alinĂ©a 2, le sursis ne pouvant ĂȘtre accordĂ© qu’en cas de minoritĂ©. En outre, les peines accessoires doivent ĂȘtre prononcĂ©es telles la confiscation obligatoire du corpus delicti de l’article 35 du Code pĂ©nal , les dĂ©chĂ©ances quinquennales au minimum et dĂ©cennales au maximum de l’article 30 ainsi que la publication obligatoire du jugement aux termes de l’alinĂ©a 5 de l’article 184 susvisĂ©.

Quant aux personnes punissables, l’article 184 prĂ©citĂ© fait usage du terme gĂ©nĂ©rique « quiconque ». La rĂ©pression vise ainsi toute personne s’étant rendu coupable de dĂ©tournement des biens publics sans distinction de sa qualitĂ© ni de sa nationalitĂ©.

Dissuasives et intimidatrices Ă  premiĂšre vue, les sanctions assez hargneuses du dĂ©tournement des biens publics qui ciblent indiffĂ©remment l’ensemble du corps social tout azimuts Ă  l’inverse de la rĂ©pression de l’abus des biens sociaux paraissent a posteriori trĂšs inefficaces voire contreproductives, l’amplification mieux l’hypertrophie du flĂ©au de dĂ©tournement des biens publics dans les entreprises publiques et parapubliques restant amĂšrement inquiĂ©tante au Cameroun et par extrapolation en Afrique. Preuve qu’à l’époque moderne la dissuasion et l’intimidation ne suffisent pas toujours Ă  prĂ©venir la criminalitĂ© encore moins Ă  Ă©radiquer la dĂ©linquance en col blanc. Les prĂ©dateurs des biens publics ou sociaux attendant souvent impatiemment la fin de leur sĂ©jour carcĂ©ral pour profiter de leur butin entre temps gĂ©rĂ© par des proches, des complices embusquĂ©s ou tout simplement des prĂȘte-noms. Le droit pĂ©nal moderne notamment des affaires devant repenser et rĂ©volutionner sans cesse sa fonction prophylactico-rĂ©Ă©ducatrice compte tenu de la concoction par les dĂ©linquants d’affaires des supercheries et stratĂ©gies criminelles de plus en plus offensives, complexes, subtiles et tĂ©mĂ©raires.

Si les peines encourues constituent le principal motif de la controverse autour de la qualification ou encore du droit pĂ©nal applicable au prĂ©venu d’atteinte au patrimoine des entreprises commerciales d’Etat au sein de l’espace communautaire, sa rĂ©solution ne relĂšve pas pour autant d’une chimĂšre.

B- Solution au conflit

Pour solutionner de façon crédible ce potentiel conflit de qualification voire de loi, il convient de distinguer les entreprises publiques (1) des entreprises parapubliques (2).

1- Pour les entreprises publiques

L’unanimitĂ© doctrinale ne s’est jamais faite autour de la dĂ©finition de la notion d’entreprise publique. La doctrine notamment française dans ses conceptions reste partagĂ©e entre Ă©conomisme et Ă©tatisme. Dans cette logique dĂ©finitionnelle plurielle, une plume contemporaine a accusĂ©, Ă  juste titre, le lĂ©gislateur camerounais d’entretenir la confusion autour de la dĂ©finition et de la circonscription de l’entreprise publique . En droit camerounais cependant, il existe globalement deux types d’entreprises publiques stricto sensu, Ă  cĂŽtĂ© de la sociĂ©tĂ© d’économie mixte. PremiĂšrement, les sociĂ©tĂ©s Ă  capital public qui sont constituĂ©es essentiellement des services publics Ă  caractĂšre industriel et commercial (SPIC) Ă  l’instar des ports autonomes et des aĂ©roports. DeuxiĂšmement les Ă©tablissements publics administratifs (EPA) encore appelĂ©es services publics administratifs (SPA) Ă  l’exemple des UniversitĂ©s et des Grandes Ecoles (Ecoles Normales SupĂ©rieures, Ecole Nationale de l’Administration et de la Magistrature, Institut des Relations Internationales etc).

Pour ces deux types de sociĂ©tĂ©s publiques, en cas d’atteinte Ă  leur patrimoine, seul l’article 184 du Code pĂ©nal camerounais est applicable et l’infraction de dĂ©tournement des biens publics doit ipso facto ĂȘtre retenue sans aucune forme de procĂšs. La raison en est simple et multiple. En effet, les SPIC et les SPA sont soumis Ă  la tutelle administrative, technique et financiĂšre de l’Etat conformĂ©ment aux dispositions de l’article 184 alinĂ©a 1 susmentionnĂ©. Ils sont assujettis aux rĂšgles de la comptabilitĂ© publique et les SPA sont surtout soumis au rĂ©gime du droit public. De surcroĂźt, les dirigeants des entreprises publiques sont dĂ©signĂ©s discrĂ©tionnairement par les autoritĂ©s Ă©tatiques qui peuvent les rĂ©voquer ad nutum. Enfin, ces entreprises sont gĂ©rĂ©es et administrĂ©es directement avec l’entier contrĂŽle et le quitus total du pouvoir politique. Ce qui n’est nullement de mĂȘme pour les sociĂ©tĂ©s d’économie mixte.

2- Pour les sociétés parapubliques

A l’égard de tout observateur averti du droit pĂ©nal national et communautaire, seul les parts sociales doivent ĂȘtre prises en compte pour dĂ©terminer l’infraction applicable aux auteurs d’atteinte au patrimoine des sociĂ©tĂ©s d’économie mixtes selon que l’Etat est minoritaire ou majoritaire au capital social.

Ainsi, lorsque l’Etat dĂ©tient la minoritĂ© du capital social, le droit pĂ©nal OHADA demeure le seul applicable et la qualification d’abus des biens sociaux doit ĂȘtre retenue parallĂšlement aux dispositions de l’article 891 de l’AUDSCGIE. Ce qui s’explique notamment par la grande emprise Ă©conomique des particuliers dans la gestion courante et l’administration desdites entreprises ou ceux-ci pĂšsent sur et inflĂ©chissent Ă©normĂ©ment les dĂ©cisions des conseils d’administrations ou des assemblĂ©es gĂ©nĂ©rales.

En revanche, lorsque l’Etat dĂ©tient directement ou indirectement la majoritĂ© des parts sociales, il semble judicieux de faire application de l’article 184 du Code pĂ©nal aux dirigeants poursuivis pour atteinte au patrimoine social et donc de qualifier l’infraction de dĂ©tournement des biens publics. Quelques arguments peuvent ĂȘtre apportĂ©s au soutien de cette posture. En matiĂšre de voies d’exĂ©cution, l’article 30 de l’Acte Uniforme portant organisation des procĂ©dures simplifiĂ©es de recouvrement et des voies d’exĂ©cution dispose que les biens des entreprises publiques sont insaisissables. En rĂ©alitĂ©, la notion « entreprises publiques » est comprise ici dans son sens extensif et il faudrait en entendre toutes les entreprises commerciales dans lesquelles l’Etat est au moins majoritaire au capital. Il convient donc de reconnaĂźtre par ricochet et Ă  titre principal la nature publique desdits biens confĂ©rant Ă  ces entreprises l’immunitĂ© d’exĂ©cution. De plus, en droit camerounais, les sociĂ©tĂ©s d’économie mixte dans lesquelles l’Etat dĂ©tient la majoritĂ© du capital social sont soumises au contrĂŽle du ContrĂŽle SupĂ©rieur de l’Etat et Ă  celui de la Chambre des Comptes de la Cour SuprĂȘme. Ce qui n’est pas le cas des autres sociĂ©tĂ©s commerciales qui sont classiquement soumises au contrĂŽle du Commissaire aux comptes. Enfin, du fait de la dĂ©tention de la majoritĂ© du capital social par l’Etat, les dirigeants des sociĂ©tĂ©s parapubliques sont trĂšs souvent dĂ©signĂ©s avec l’onction ou par cooptation du pouvoir exĂ©cutif qui se rĂ©serve aussi par coutume leur destitution.

Conclusion

En dĂ©finitive et sans prĂ©tention aucune Ă  l’exhaustivitĂ© et Ă  la polĂ©mologie juridique, l’infraction d’atteinte au patrimoine des entreprises publiques et parapubliques suscite depuis longtemps au sein de l’espace communautaire notoirement en droit pĂ©nal camerounais une virulente controverse autour de l’étiquette juridique Ă  lui coller mieux du droit pĂ©nal applicable quant Ă  l’incrimination de ses auteurs. La faute Ă©tant au dĂ©sĂ©quilibre criard des peines sanctionnant respectivement le dĂ©lit d’abus des biens sociaux et du dĂ©tournement des biens publics dans les entreprises publiques et parapubliques voire des concessions faites au droit national par l’AUDSCGIE relativement au rĂ©gime des sociĂ©tĂ©s commerciales en gĂ©nĂ©ral et en particulier aux sociĂ©tĂ©s commerciales d’Etat dont le statut particulier, l’exiguĂŻtĂ© et la porositĂ© des frontiĂšres d’avec celles-ci ne pouvaient aller sans germer un tel conflit de qualification et/ou de loi. Mais soutenir au nom de la supranationalitĂ© ou de la primautĂ© du droit communautaire qu’une atteinte au patrimoine de toutes sociĂ©tĂ©s commerciales y compris celles dans lesquelles l’Etat est actionnaire majoritaire relĂšverait d’un communautarisme juridique excessif et dangereux. Ce serait surtout ironiquement abracadabrantesque que de mettre l’intĂ©rĂȘt public et l’intĂ©rĂȘt privĂ© au mĂȘme diapason en soumettant indiffĂ©remment la protection des biens publics et donc du patrimoine de l’Etat au rĂ©gime pĂ©nal peu dissuasif et moins sanctionnateur de la propriĂ©tĂ© privĂ©e au grand dam de la souverainetĂ© nationale et des prĂ©rogatives de puissance publique. Fort heureusement, un examen objectif des paramĂštres Ă©conomiques montre pour autant qu’une solution compromissoire et conciliatoire du droit pĂ©nal national et communautaire reste possible avec en prime une certaine prĂ©servation de l’intĂ©rĂȘt public. Encore que la mollesse et la souplesse des sanctions consacrĂ©es par les lĂ©gislateurs des Etats parties Ă  la rĂ©pression de l’infraction communautaire d’abus des biens sociaux laisse trop souvent prospĂ©rer ou du moins augurer une terre promise et propice Ă  la poussĂ©e de la dĂ©linquance d’affaires que le droit pĂ©nal national et communautaire vise pourtant Ă  endiguer et Ă  Ă©radiquer.

Dr. KENGUEP Ebénézer
Chargé de cours à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Université de Douala
Et
FOKOU Eric
Doctorant Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Université de Douala

Revue de l’ERSUMA :: Droit des affaires – Pratique Professionnelle, N° 6 – Janvier 2016, Doctrine.